109 年 國立政治大學法律學系碩士班基礎法學組《法制史》

本題主要在探討清代律例的適用問題，以及其與實務運作之間的關係。

（一）律例在審判實務中是否被引用的界線，大致可以區分為「律」與「例」的適用。

1. 律的適用：律是帝國法典，具有最高的法律效力，其條文內容明確、固定，適用於一般性的、較為嚴重的犯罪或案件。官員在審判時，若案件符合律的規定，則直接引用律條進行判決。
2. 例的適用：例（或稱「事例」、「條例」）是針對特定情況、特定地區或特定時期的補充規定，通常是為了因應律文的不足、法律的細緻化，或是因應社會變遷而產生的。例的效力通常不及律，但具有實質的法律拘束力。官員在審理案件時，若遇有律文無法涵蓋或適用時，會參考或引用相關的例，以求判決的周延與合適。
3. 界線：因此，律例適用的界線，並非律與例的絕對取捨，而是針對案件的性質、情節的複雜度、以及是否有律文或例文可資適用。當案件情節單純、符合律文精神時，直接適用律；當案件情節特殊、律文不足以涵蓋時，則可能需要參考或適用例。然而，在實務上，律與例的界線有時是模糊的，官員的裁量權也扮演了重要角色。

（二）如此劃分律例適用的可能理由，主要有以下幾點：

1. 法律體系的層級性與完備性：律作為基本法典，代表了國家意志的最高體現，其內容力求涵蓋基本原則與重要規範。例則是作為律的補充、細化或變通，以求法律適用的精確性與靈活性。這種層級劃分有助於維持法律體系的穩定與秩序。
2. 審判實務的彈性與應變需求：社會是變動的，法律的制定難以預測所有未來可能發生的狀況。律文的僵化可能導致無法處理新興問題或特殊個案。例的出現，便是為了填補律文的不足，使司法實務能夠更靈活地應對各種複雜情況，避免僵化判決。
3. 官員的裁量權與司法效率：對於較為單純的案件，直接引用律文能節省時間，提高司法效率。而對於較為複雜或特殊案件，參考例則能提供更具體的指引，幫助官員做出更為周全的判斷，同時也體現了官員的司法經驗與智慧。
4. 法律的穩定性與適應性平衡：律的穩定性確保了法律的基本框架不致頻繁變動，而例的彈性則允許法律在一定範圍內適應社會的發展，尋求穩定與適應之間的平衡。

（三）在普遍不引用律例（特別是「例」）的裁判類型裡，審判的主要規範性依據，通常是：

1. 習慣法與民間慣習：對於許多民事糾紛，尤其是在鄉村地區，民眾的日常生活行為受到傳統的習慣法和地方慣習的約束。

本題旨在探討晚清變法修律時期，傳統思想家（以張之洞為代表）對西法引進的批判，特別是其核心論點「法律本原，實與經術相表裡」的意義。

核心觀念：此題考查晚清變法時期，傳統中國法律思想與西方法律思想的衝突，以及如何理解中國傳統法律的「法本」與「經術」的關係。

詳解：

張之洞的這段話，代表了晚清時期一部分保守派官員對西方法律引進的憂慮與反對。他們認為，法律的根本（本原）與中國的傳統學術（經術）是緊密相連、相互印證的，而西方法律卻破壞了這種聯繫。

「法律本原，實與經術相表裡」這句話，可以從以下幾個層面來理解其意義：

1. 法律的道德基礎與價值根源：

   • 經術：在這裡的「經術」主要指的是以儒家經典為核心的中國傳統學術思想，特別是儒家倫理道德。儒家強調「仁、義、禮、智、信」，重視人倫關係（父子、君臣、夫婦、兄弟、朋友），強調「修身、齊家、治國、平天下」的道德實踐。
   • 法律本原：張之洞認為，法律的根本目的、其正當性來源，應該是基於這些儒家倫理道德。法律的設定，其最根本的目標是維護社會秩序，而這種秩序的建立，應當以教化人心、培養道德為基礎。
   • 相表裡：意指相互表裏、相互印證。意思是說，儒家倫理道德是法律的「裡」，是其精神內核與價值基礎；而法律則是儒家倫理道德的「表」，是將這些道德原則轉化為具體的社會規範和行為準則，藉由強制力來保障其實施。兩者相輔相成，共同構成一個穩定的社會。

2. 法律與政治、社會秩序的關係：

   • 傳統中國法，尤其是儒家法思想，強調「禮法合一」或「重德治輕刑罰」。法律的最終目標是實現社會的和諧與穩定，而這種穩定不僅依靠刑罰的強制，更依賴於道德教化和人倫關係的維繫。

本題旨在探討傳統中國法文化對當代台灣民眾法意識的影響，並要求分析其與現代法制度的差異。這需要考生具備對兩者文化及制度的理解，並能提出具體事例。

核心觀念：本題考查考生對傳統中國法文化（如人治、關係、情理法）與現代法治（如法治、程序、權利）的差異，以及這些差異如何在當代台灣社會顯現。

詳解：

顯著事例：訴訟中的「關係」與「人情」觀念

在台灣社會，民眾在面對法律爭議或訴訟時，仍然存在著一種傾向，即重視「關係」（人脈、熟人）和「人情」在解決問題中的作用，有時甚至會凌駕於法律規定或程序之上。這與現代法治強調的「法律面前，人人平等」以及「程序正義」的原則，存在顯著的差異。

傳統中國法文化（或法制度）的影響：

1. 人治與德治的傳統：傳統中國法深受儒家思想影響，強調「人治」與「德治」。在這種觀念下，法律的適用並非絕對僵化，而是可以透過有智慧、有德行的人（如官員、長輩、有聲望者）來彈性處理。人際關係的和諧，往往被視為比嚴格的法律條文更重要。
2. 關係社會的維繫：傳統中國社會是一個高度重視人際關係的社會，強調「熟人社會」的互助與連結。這種關係網絡在解決紛爭時，被視為一種重要的資源。透過「找關係」、「說人情」，可以達到許多法律程序難以達成的目的，例如：
   • 尋求「關說」或「關照」：在行政或司法過程中，民眾可能傾向於透過有權勢或有關係的人，來「關照」案件，希望獲得有利的處理。
   • 和解與調解的偏好：即使在訴訟中，許多人也傾向於透過親友、地方仕紳或調解委員會，以「情理」來促成和解，而非堅持訴諸法律的嚴格判斷。這背後隱含著一種「家醜不外揚」或「寧願吃點虧也要息事寧人」的觀念，也體現了對關係網絡的依賴。
   • 對公權力的不信任感：在某些情況下，民眾對國家機器（如警察、法院）抱持著一種不信任感，認為其辦事刻板、不近人情，因此更願意尋求非正式的途徑來解決問題。

當前的特定法制度（現代法治原則）：

1. 法治精神（Rule of Law）：現代法治強調「法律至上」，即法律是最高權威，所有人都必須遵守，包括國家權力本身。法律的適用應當是普遍、平等、無差別的。
2. 程序正義（Procedural Justice）：現代法律體系極為重視訴訟程序。從證據的提出、調查，到開庭審理、判決，每一個環節都有嚴格的規定。這些程序是為了保障當事人的權利，確保審判的公正客觀。