111 年 國立政治大學法律學系碩士班基礎法學組《法制史》

本題主要在探討中國傳統「天人感通」、「天人合一」思想如何影響其法律文化的立法與裁判正當性基礎，並與西方的「社會契約」思想進行比較。

核心觀念：

1. 天人感通／天人合一思想： 強調人與自然、宇宙之間存在著一種相互感應、呼應的關係。這種關係並非純粹的物理法則，更包含了道德、精神層面的聯繫。
2. 正當性基礎（Legitimacy Basis）： 指的是一項權威、制度或法律之所以被認為是合法、合理、應當被服從的根據。
3. 立法正當性： 法律制定出來的依據與理由。
4. 裁判正當性： 司法判決之所以被認為是公正、可接受的依據與理由。
5. 社會契約論： 認為社會與政府的起源是個體之間基於理性與利益考量所達成的「契約」，透過此契約，個體讓渡部分自由以換取安全與秩序。

詳解：

一、中國傳統「天人感通」、「天人合一」觀點下的立法正當性基礎（20%）

在中國傳統思想中，「天」或「宇宙」具有至高無上的地位，被視為萬物運行的法則與道德的源頭。「天人感通」與「天人合一」思想主張人與天（自然、宇宙）之間存在著深刻的聯繫，天的意志或法則可以透過各種現象（如祥瑞、災異）顯現，而人應順應天意。

基於此，傳統中國的立法正當性基礎主要建立在以下幾點：

1. 順應天道／自然法則： 法律的制定不應違背「天道」，而應是「天道」在人間社會的體現。所謂「法者，天之所與，民之所欲也」，法律應符合自然秩序和普遍的道德原則。統治者被認為是「天」的代理人，有責任察知天意並將其轉化為人間的法度。
2. 德治與禮治的補充： 雖然有成文法（法），但傳統中國更強調「德」與「禮」。法律的制定也需體現君主的仁德，並與禮的規範相輔相成。法律的目的是導人向善，而非僅僅是懲罰。
3. 政治合法性的體現： 統治者的權威本身就來自於「天命」。因此，由統治者依據「天命」和「民意」（間接體現於祥瑞災異）制定的法律，自然具有其正當性。

舉例說明：

• 《尚書．洪範》： 記載了夏禹受「天」傳授的「洪範九疇」，包括五行、八政、五紀等，被視為國家治理的根本大法。這體現了法律（九疇）源於天命（洪範）的觀念。
• 陰陽五行學說與刑罰的關聯： 傳統法學常將刑罰與陰陽五行相聯繫，認為刑罰的輕重、適用時機等都應順應自然節律，以求達到「天地人」的和諧。例如，某些刑罰的執行可能與季節、時辰的陰陽屬性相關聯。
• 災異與法律的關係： 當出現嚴重災異（如大旱、水災、地震）時，統治者常會反思是否因施政不當、違背天意而導致，並可能藉此機會修訂法律或減免刑罰，以示順應天道、安撫民心。

二、中國傳統「天人感通」、「天人合一」觀點下的裁判正當性基礎（20%）

在中國傳統思想下，裁判的正當性基礎同樣與天道、人倫、道德緊密相連：

1. 順應天理與人情： 法官（或稱「明鏡高懸」的官員）的職責不僅是單純套用律文，更要體察「天理」與「人情」。所謂「情理法」，要求裁判者在適用法律時，必須考慮案件的具體情境、當事人的情感、社會通行的道德觀念，並力求符合普遍的道德原則。
2. 道德的教化功能： 裁判的過程也是對社會進行道德教化的機會。法官應以身作則，展現公正、仁慈，透過判決引導民眾向善，維護社會倫理秩序。
3. 「情」與「理」的衡平： 雖然有成文的「法」，但傳統上更重視「情」與「理」的判斷。法官的自由裁量權較大，可以根據個案的「情」與「理」，在法律框架內作出被認為是「公道」的判決。這種「公道」往往超越了單純的法律條文，更接近一種基於道德直覺和社會共識的判斷。
4. 「天命」的權威： 法官作為國家官員，其權力來自君主，而君主的權力來自「天命」。因此，法官的裁判也間接承襲了「天命」的權威，具有一定的正當性。

本題主要探討中國近代民事法制發展的歷史脈絡，包括《大清民律草案》的影響、中華民國民法施行前的審判實務法源，以及南京國民政府時期的民事立法特色。

核心觀念：

1. 民法立法史： 指近代中國在西方法律思想影響下，逐步建立自身民事法律體系的過程。
2. 法源（Sources of Law）： 指法律得以產生和存在的根據，包括成文法、判例、習慣、學說等。
3. 法制發展脈絡： 指法律制度從傳統到現代、從引進到本土化的演變過程。

詳解：

一、《大清民律草案》對民國以後民事法制發展的影響（10%）

《大清民律草案》是清末由沈家本、伍廷芳等人主持，受德國、日本民法影響而草擬的中國第一部系統性的民法典。雖然最終未能正式頒布，但其對民國以後的民事法制發展產生了深遠的影響：

1. 奠定民法體系的基本架構： 《大清民律草案》採用了大陸法系（特別是德國法）的「法典化」模式，將民事法律劃分為總則、債權、物權、親屬、繼承等編，確立了民法典的體系結構，對後來的《中華民國民法》產生了直接的藍本作用。
2. 引入近代民法基本原則： 草案中融入了許多近代民法的重要原則，如私權自治、契約自由、所有權絕對等，這些原則成為後來民法發展的重要基石。
3. 培養法學人才與法學思想： 草案的擬定過程，以及其內容的研討，培養了一批中國早期的法學家和法律人才，也促進了近代法學思想在中國的傳播與發展。
4. 影響後續立法： 儘管未正式公布，但《大清民律草案》的許多條文和理念被後來的民事立法所吸收和繼承，包括國民政府時期的《中華民國民法》以及後來的立法。

二、中華民國民法施行前民事審判實務的法源依據與特色（30%）

在《中華民國民法》於1930-1931年間公布施行前，中國的民事審判實務面臨著法律體系轉換的過渡期，其法源依據複雜且多元，呈現出以下特色：

1. 清末變法以來制定或頒布的法律：

   • 《大清新律例》及其增修： 這是清末司法改革的產物，雖為刑律，但其中部分條款涉及民事權利義務，在民事審判中仍有參考價值，尤其是在習慣法不備或有爭議時。
   • 專門法律： 如《大清商律》、《礦業條例》、《公司條例》等，這些是針對特定領域的近代化法律，在相應的商事、財產糾紛中是重要的法源。
   • 臨時條例或規則： 如北洋政府時期或各地方頒布的一些臨時性法規、條例，雖然效力層級不高，但實務中也常被引用。

2. 習慣法（Customary Law）：

   • 內涵： 指長期以來在特定地區或特定社會群體中，被普遍遵守並具有法律效力的習慣。在當時中國社會，尤其是在農村地區，習慣法扮演著極其重要的角色，涵蓋契約、繼承、婚姻、財產等各個方面。
   • 特色： 習慣法具有地域性、靈活性和道德性。法官在審判中，若遇法律無明文規定或規定不明確時，常會援引當地習慣。但習慣法的證明和適用也可能存在困難，且有時與國家法律產生衝突。

3. 外國法（Foreign Law）：

   • 內涵： 主要指受日本、德國等大陸法系國家民法影響的法律條文或學說。由於《大清民律草案》及後來的《中華民國民法》深受這些法系的影響，許多條文的制定是以這些國家的法律為藍本。
   • 特色： 在實務上，當中國法律不完備或存在模糊之處時，法官有時會參考外國法的規定，尤其是日本、德國的民法學說與實務。這種參考可能是透過學理上的引用，也可能是直接援引外國法的具體條文。

4. 學說（Doctrine）：

   • 內涵： 指法律學者的學術著作、解釋和評論。
   • 特色： 在法律體系轉型的過程中，學者的理論和解釋對於法官理解和適用法律具有重要指導意義。尤其是在對法律條文進行解釋、填補法律漏洞時，學說的權威性不容忽視。

裁判適用法源的特色：