115 年 國立政治大學法律學系碩士班基礎法學組《法制史》

本題主要考察晚清變法修律的背景、過程及其影響，重點在於刑律的修訂。

(一) 促使清廷變法修律的主要原因：
晚清變法修律是內外因素交織的結果，主要原因包括：

1. 內憂：
   • 政治危機： 太平天國運動、捻軍起義等內亂，暴露了傳統軍事和政治制度的落後，以及社會矛盾的尖銳。
   • 經濟凋敝： 戰爭賠款、對外貿易不平等、傳統手工業衰落，使得國家財政困難，社會經濟面臨危機。
   • 社會動盪： 階級矛盾激化，民眾反抗頻繁，傳統統治秩序受到嚴重挑戰。
   • 思想啟蒙： 隨著西方思想的傳入，部分開明官員和知識分子開始認識到變革的重要性，呼籲學習西方，富國強兵。
2. 外患：
   • **列強侵略：**鴉片戰爭以來，中國屢遭列強侵略，喪權辱國，割地賠款，民族危機日益深重。
   • 不平等條約： 列強以「治外法權」（領事裁判權）為由，拒絕接受中國法律，這是中國主權受損的重要表現，也是修律的直接動因之一。中國亟需建立一套與國際接軌的法律體系，以爭取關稅自主和廢除領事裁判權。
   • 列強的刺激： 日本明治維新成功，通過變法圖強擺脫了西方列強的控制，成為中國學習的榜樣。其他國家如俄羅斯、德國等也進行了法律改革，這些都對清廷產生了刺激作用。
3. 變法思潮的影響：
   • 洋務運動的局限性： 洋務運動主要集中在軍事和經濟技術層面，但未能觸及根本的制度和法律改革，其成效有限，使得人們認識到僅僅學習器物是不夠的，必須進行更深層次的制度變革。
   • 維新變法的推動： 以康有為、梁啟超為代表的維新派，積極鼓吹變法圖強，主張學習西方，進行政治、經濟、文化、法律等全方位的改革，對清廷的決策產生了重要影響。

(二) 新式刑律起草過程中的禮法之爭，其爭論的重點：
晚清修律，特別是刑律的修訂，在「禮法之爭」中經歷了激烈的辯論。這場爭論主要圍繞著中國傳統的「禮」與西方近代法律的「法」之間的關係展開。

• 禮法之爭的背景： 傳統中國以「禮」為治國之本，強調道德教化和社會倫理，法律（法）被視為輔助手段，且與禮相輔相成。而西方近代法律則強調權利義務、契約自由、罪刑法定等原則，與中國傳統的以人治、情理為主的法律觀念存在差異。
• 爭論的焦點：
  1. 法律的性質與功能： 一方認為，法律應當以維護傳統倫理道德（禮）為根本，強調刑罰的教化和警示作用，以及法律與道德的一致性。另一方則認為，法律應當是獨立於道德的、具有普遍適用性的規則，強調罪刑法定、權利保障、程序正義等近代法律原則。
  2. 刑罰的適用： 爭論的重點之一在於如何處理傳統律例中涉及倫常、孝道等內容的條款。例如，是否應該保留或修改那些與近代人權、自由觀念相悖的傳統刑罰規定。
  3. 法律的淵源與體系： 傳統中國法律以律、例為主，強調「律」的穩定性與「例」的靈活性，並與「禮」緊密結合。

本題探討清代中國法律體系中是否存在近現代意義下的民事規範，以及《大清律例》中的相關規定是否可以被視為相當於近現代民事規範。這涉及到對中國傳統法律性質、民事法的概念以及歷史比較法的理解。

核心觀念：
本題的核心在於辨析中國傳統法律（尤其是清代）的性質，以及「民事規範」在近現代法律體系中的定義與功能，進而判斷傳統法律中的相關規定是否能與之等同。這涉及到對「民法」概念的歷史演變和跨文化比較的理解。

詳解：

對於「清代中國傳統法制中是否欠缺近現代意義下的民事規範」以及「《大清律例》中的戶婚、田土、錢債等規定是否相當於近現代民事規範」這兩個問題，筆者認為應採取一種辯證且具體的分析態度。

一、 關於「欠缺近現代意義下的民事規範」的觀點分析：

從嚴格的近現代法律體系角度來看，清代中國確實「欠缺」獨立、系統、專門化的「民法典」以及與之相配套的民事訴訟制度。近現代民法通常具有以下幾個特徵：

1. 獨立性與體系性： 近現代民法是一獨立的法律部門，以民事主體、民事權利、民事法律行為為基本概念，並圍繞這些概念形成一套嚴密的體系（如物權、債權、親屬、繼承等）。
2. 權利本位： 強調個體權利的保障，法律的重心在於界定和保護個人之間的權利義務關係，而非僅僅是倫理道德或社會秩序的維護。
3. 契約自由與平等： 建立在個體人格獨立和財產權神聖的基礎上，強調當事人之間的法律地位平等，並以契約自由作為交易的基本原則。
4. 專門的民事程序： 擁有獨立的民事訴訟法和程序，保障當事人權利得到有效救濟。

對比這些特徵，清代中國法律存在明顯的不足：

• 缺乏獨立的民法典： 雖然《大清律例》中有關於民事事項的規定，但它們散見於「戶律」、「刑律」等部分，與刑事、行政內容糾纏在一起，並未形成獨立的民法體系。
• 「禮」與「法」的交織： 傳統中國法律深受儒家思想影響，「禮」在其中扮演重要角色。許多規定（如戶婚、繼承）不僅是法律規範，更是倫理道德的要求。法律更多是維護宗法秩序和社會倫理，而非純粹的個體權利保障。
• 權力與身份的影響： 法律關係的確定，往往受到社會等級、親屬關係、官員干預等多重因素影響，難以完全實現近現代法律所強調的當事人地位平等。
• 訴訟程序的模糊： 民事糾紛的解決，除了官府審理，還大量依賴調解、家族內部處理，以及地方官員的「情理法」結合判斷，缺乏獨立、清晰、規範的民事訴訟程序。

因此，從「欠缺獨立、體系、權利本位、契約自由」等近現代民法核心特徵來看，清代中國確實「欠缺」近現代意義下的民事規範。

二、 關於《大清律例》相關規定「相當於近現代民事規範」的觀點分析：

儘管如此，認為「《大清律例》中的戶婚、田土、錢債等規定，即相當於近現代民事規範」的觀點，也並非全無道理，它強調的是傳統法律在實踐中發揮的「民事功能」。

《大清律例》中的相關規定，在實際運作中，確實承擔了許多現代民法所具有的功能：

1. 規範財產關係：
   • 田土規定： 律例中關於土地的買賣、租賃、繼承、侵占等規定，雖然常常與稅賦、戶籍制度結合，但客觀上構成了對土地財產權屬和流轉的規範，類似於

本題要求考生從清代思想家的角度，論證《大清律例》的立法精神、規範內容與「天」的關聯性。這需要考生對中國傳統的「天命觀」、「天道觀」以及法律與道德、政治的關係有深入理解。

核心觀念：
本題考察考生對中國傳統法文化的理解，特別是「天」在中國傳統思想中的地位，以及它如何滲透到法律的制定、精神和內容中。重點在於將抽象的「天」的概念，具體化為法律的合法性來源、立法原則和具體規範。

詳解：

若吾輩為清代之思想家，欲論證《大清律例》之立法精神、規範內容與「天」之關聯性，當從以下幾層面論述：

一、 「天」之概念於中國傳統思想中的地位：

夫「天」者，非僅指天體，乃是宇宙萬物的本源、規律、最高意志，亦是道德的最高標準。古聖賢王，無不奉「天」為圭臬。所謂「受命於天」，「順天者昌，逆天者亡」，「天」即是政治合法性之來源，亦是道德實踐之終極依歸。此「天」，可謂「天道」、「天理」、「天命」。

• 天道： 指宇宙運行之自然規律，亦是萬物生長、消亡之普遍法則。
• 天理： 指支配萬物、約束人倫之道德原則，為「天道」在人事方面之體現。儒家強調「存天理，滅人欲」，此「天理」即是道德之根本。
• 天命： 指上天賦予君主統治人民之權力與責任。君主之統治，需順應天意，否則將喪失統治之正當性。

因此，「天」不僅是自然之存在，更是道德之權威，政治合法性之基石，亦是法律得以成立與實施之終極根據。

二、 《大清律例》立法精神與「天」之關聯：

《大清律例》作為大清王朝之根本大法，其立法精神，本質上即是順應「天道」、體現「天理」，並鞏固「天命」所賦予之統治。

1. 順應天道，合乎自然： 法律之制定，應當合乎自然之規律，合乎人事之常道。如《大清律例》中關於農桑、水利、戶籍等規定，皆是為順應自然生產之規律，以保障國家之根本。
2. 體現天理，維護倫常： 儒家思想為我國正統，其核心即在「仁、義、禮、智、信」。此等「五常」皆是「天理」之具體展現。《大清律例》之「戶律」與「刑律」中諸多涉及孝道、忠君、夫婦、長幼之條款，皆是為維護綱常倫理，彰顯「天理」之不可動搖。清廷下旨：「凡我舊律義關倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝於不敝。」此言正說明，對「天理」之維護，乃是法律變革之底線，亦是其立法精神之根本。
3. 鞏固天命，正統權威： 君主之統治，乃「天命」所歸。法律作為維護統治秩序之工具，其目的亦在於輔佐君王，鞏固其統治之正當性。律例中對叛逆、謀反、官箴等條款之嚴懲，皆是為維護「天命」所賦予之權威，確保大清江山之穩固。

三、《大清律例》規範內容與「天」之關聯：

《大清律例》之具體規範內容，亦處處可見與「天」之關聯。

1. 戶婚律中的「天」：
   • 婚姻： 婚姻者，乃「合二姓之好」，「上以事宗廟，下以繼後世」，此乃順應「天道」繁衍後代、延續宗祧之體現。