113 年 國立政治大學法律學系碩士班基礎法學組《法制史》

本題主要探討清代中國傳統法文化中婚姻制度的本質、目的及其對婚姻與離婚要件的影響，並連結至當代台灣的社會現象，檢視其與傳統法文化的關聯性。

核心觀念：法律制度的設計與其背後價值、目的的關聯性；傳統中國法文化中的婚姻觀；法律變遷與社會變遷的對應。

(一) 清代中國傳統法文化中的婚姻制度，其本質與目的可從儒家思想及宗法制度的角度來理解。

• 本質： 婚姻主要被視為一種社會制度，而非純粹的個人情感結合。其核心在於「延續宗祧」、「傳宗接代」、「繼承香火」，確保家族的延續與社會秩序的穩定。它是一種家族間的結合，而非僅僅是個人間的結合。
• 目的： 主要目的在於「合兩姓之好」，維繫家族的繁榮與傳承。透過婚姻，男女雙方及其家族得以結成新的社會關係，擴大社會網絡。此外，也肩負著履行祭祀祖先、繁衍後代、維持家庭倫理的責任。
• 主流觀點： 儒家思想深刻影響了婚姻觀。主流觀點強調婚姻的社會功能與家族責任，個人情感居於次要地位。強調「父母之命，媒妁之言」是婚姻合法性的重要來源，個人意願需服從於家族利益與社會規範。

(二) 清代婚姻本質與目的對於婚姻（定婚或成婚）要件和離婚（離異）要件的影響：

• 婚姻（定婚或成婚）要件的影響：

  • 「父母之命，媒妁之言」： 由於婚姻是家族間的結合，其成立必須經過雙方家長同意，並透過媒人居中協調。個人的自由意願並非決定性因素。
  • 「門當戶對」： 為了維繫家族的社會地位與利益，定婚與成婚的雙方，其家庭背景、社會階層、財富等通常需要相當。
  • 「三書六禮」： 這是傳統婚禮的規範程序，包括納采、問名、納吉、納徵、請期、親迎等六個儀式，體現了婚姻的莊重性與社會性，並非僅是個人宣示。
  • 「合婚」的考量： 需考量八字相合，以求婚姻美滿、子嗣興旺。這也體現了婚姻的功利性與目的性。

• 離婚（離異）要件的影響：

  • 「七出」與「三不去」： 離婚的權力主要掌握在夫方。所謂「七出」（無子、淫佚、不事舅姑、口舌、盜竊、妒忌、惡疾），是夫方可以休妻的法定理由。這凸顯了妻子對夫家履行義務的責任，若未能履行，則可能被休棄。
  • 「三不去」（有所娶無所歸、與更三年喪、前貧賤後富貴）： 這是對妻子的保護條款，若符合其中一項，即使有「七出」之由，也不能休妻。這顯示了離婚並非毫無限制，仍需考量妻子的處境，但其出發點仍是維護家庭倫理與社會穩定。
  • 「義絕」： 這是指夫妻一方對他方或其尊親屬犯下重大罪行，導致婚姻關係的當然消滅。這強調了家庭倫理與社會秩序的優先性。

本題主要探討清末民初刑法變革中的重要議題，包括法律與道德倫常的關係，以及罪刑法定原則與傳統斷罪依據的異同。

核心觀念：法律現代化、刑法基本原則（罪刑法定、法律與道德關係）、傳統中國法律特徵（禮法結合、差等觀念）、法典編纂。

(一) 「從『差等』至『平等』」的說明，主要聚焦於刑法對社會成員處罰標準的轉變，以及法律與道德倫常關係的調整。

• 《大清律例》的「禮教立法」或「準禮制刑」與「差等」觀念：

  • 禮法結合： 傳統中國法制深受儒家思想影響，法律（法）與道德倫常（禮）高度結合。法律不僅規範行為，更強調倫理道德的教化功能。許多法律條文直接嵌入道德規範，例如孝、悌、忠、信等。
  • 差等觀念： 這種「差等」體現在對不同社會階級、身分、性別、親疏關係的區別對待。例如：
    • 身分差等： 官員、庶民、奴僕等，犯罪後適用不同的法律處罰標準。例如，官員犯罪可能從輕處理，或有特殊的審判程序；庶民則依一般法律。
    • 親親相隱： 規定親屬之間可以相互隱匿犯罪，甚至有時不得互相告發，這體現了家族倫理高於國家法律的價值觀。
    • 性別差等： 妻妾對丈夫、子女對父母，在法律上處罰上存在差異。例如，妻妾對丈夫的犯罪，通常會從輕發落。
    • 禮教目的： 法律懲罰的目的，除了維持社會秩序，更重要是維護綱常倫理，教化民眾，使之符合道德規範。因此，法律的適用常帶有教化、勸善的色彩，而非純粹的制裁。

• 《暫行新刑律》、《舊刑法》、《1935年《刑法》》的「平等」原則：

  • 法律與道德的初步分離： 這些近代刑法典，受到歐陸法系（特別是德國、日本）影響，開始強調法律的獨立性，將法律與道德倫常區分開來。法律主要規範外在行為，而非直接干涉個人內在的道德觀念。雖然道德仍有間接影響，但不再是法律條文的直接依據。
  • 罪刑法定原則的貫徹（下一小題詳述）： 法律明文規定犯罪構成要件與刑罰，排除任意裁量，這本身就帶有追求客觀、統一標準的意涵。
  • 「平等」的體現：
    • 形式平等： 法律原則上適用於所有國民，不因其身分、階級、性別、親疏而有實質上的區別對待。例如，取消了許多針對官員、貴族的特權，以及親親相隱的規定。
    • 實質平等（初步）： 雖然在量刑時仍可能考量行為人的狀況，但法律條文的設計，力求對所有犯罪行為人給予相對統一的評價基礎。例如，所有成年公民，在適用法律時，應被視為具有同等的法律行為能力（當然，具體的量刑仍會考量情節）。
    • 揚棄「準禮制刑」： 法律不再以維護傳統的禮教綱常為主要目的，而是以保護社會秩序、人民生命身體財產安全等現代國家應有的法律價值為核心。

• 總結「從差等至平等」的轉變：
  這是一個從以儒家禮教為核心、強調身分差等的傳統法律體系，轉向以現代法治原則為基礎、強調形式平等、法律與道德初步分離的近代刑法體系的過程。這種轉變，不僅是處罰標準的變化，更是法律價值觀、功能定位的根本性調整，標誌著中國法律的現代化進程。

(二) 「罪刑法定」與「斷罪皆須具引律例」的異同：

• 核心概念：

  • 罪刑法定原則 (Nullum crimen, nulla poena sine lege)： 現代刑法最基本、最重要的原則，要求犯罪與刑罰的構成，必須有法律的明文規定。其核心是「法無明文規定者，不為罪；法無明文規定者，不罰」。
  • 斷罪皆須具引律例： 這是《大清律例》中關於司法實踐的要求，意指審判時必須依據現有的《大清律例》條文，並引用具體的律文來定罪量刑。

• 異同分析：

  1. 外在形式上：
     • 罪刑法定： 強調「法律」的預先制定與公布，通常指由民意代表機關（如議會）制定的成文法典。其形式是法典化的刑法。
     • 斷罪皆須具引律例： 強調「律例」的權威性與指引性。其形式是律、例（判例）的集合。雖然也是成文法，但其編纂體系、立法精神與現代法典有所不同。