109 年 國立高雄大學法律學系碩士班乙：刑法組《刑法》

本題主要考查刑法關於未成年人犯罪的刑事責任能力，以及與性行為相關的犯罪，特別是對於未成年人性行為的保護。

核心考點：

1. 未成年人之刑事責任能力：我國刑法對於未成年人犯罪設有年齡限制，12歲以下不罰，12歲以上未滿18歲減輕其刑。
2. 性行為相關犯罪：主要涉及刑法第227條「與男女為性交或猥褻之罪」。
3. 被害人同意或可否罰性：對於未成年人之間的性行為，需釐清其是否符合犯罪構成要件。

解題思路：

甲之可罰性：

• 年齡： 甲為11歲，未滿12歲，依據我國刑法第18條第1項規定，未滿12歲之人，不罰。
• 結論： 甲因年齡未滿12歲，不具備刑事責任能力，故不負刑法上的刑事責任。

乙之可罰性：

• 年齡： 乙為13歲，已滿12歲但未滿18歲，依據我國刑法第18條第2項規定，犯最輕本刑為一年以上有期徒刑者，得減輕其刑；犯最輕本刑為一年以下有期徒刑者，得減輕其刑。

• 性行為： 乙與甲（11歲）發生性行為。此行為可能觸犯刑法第227條「與男女為性交或猥褻之罪」。

  • 刑法第227條第1項規定：「對於男女為性交者，為性交罪，處三年以下有期徒刑。」
  • 刑法第227條第2項規定：「對於未滿十四歲之男女為性交者，為強制性交罪，處三年以上十年以下有期徒刑。」
  • 刑法第227條第3項規定：「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，為準強制性交罪，處七年以下有期徒刑。」
  • 刑法第227條第4項規定：「對於未滿十四歲之男女為猥褻者，為強制猥褻罪，處二年以下有期徒刑。犯前項之罪，被害人不堪其痛苦，致生身體或健康之傷害者，處一年以上七年以下有期徒刑。」
  • 刑法第227條第5項規定：「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻者，為準強制猥褻罪，處五年以下有期徒刑。」

  本案中，乙（13歲）與甲（11歲）發生性行為。

  • 甲是否為「未滿十四歲」？ 是。
  • 乙是否為「與甲為性交」？ 題目敘述為「發生性行為」，若包含性交，則可能構成。
  • 是否符合刑法第227條第2項（與未滿14歲者性交）？ 乙（13歲）與甲（11歲）發生性行為，若此行為構成性交，且甲未滿14歲，乙可能構成刑法第227條第2項之罪。
  • 是否符合刑法第227條第3項（與14歲以上未滿16歲者性交）？ 乙（13歲）與甲（11歲）發生性行為，甲未滿14歲，故不適用第3項。
  • 乙與丙（16歲）發生性行為：
    • 丙是否為「未滿十四歲」？ 否，丙為16歲。
    • 乙是否為「與丙為性交」？ 題目敘述為「發生性行為」，若包含性交，則可能構成。
    • 是否符合刑法第227條第2項？ 丙未滿14歲，故不適用。
    • 是否符合刑法第227條第3項？ 丙為16歲，已滿14歲但未滿16歲（題目敘述丙為高中生，推測年齡應有15歲以上，然題目僅給16歲，若嚴格依照16歲，則不適用第3項。但若題目假設丙為15歲，則適用。此處依題目給予的16歲來判斷，則不適用第3項。若題目意圖考量14歲以上未滿16歲，則應再補充丙的確切年齡。但考量到「高中生」的描述，通常指15-17歲，若丙為15歲，則適用。若丙為16歲，則不適用第3項。在此，我們假設丙為16歲，則不適用第3項。）
    • 乙與丙發生性行為，若丙為16歲，則不構成刑法第227條第2項或第3項之罪。

• 乙與甲發生性行為的刑事責任：

  • 乙（13歲）與甲（11歲）發生性行為，若構成性交，且甲未滿14歲，乙可能構成刑法第227條第2項之罪。
  • 然而，刑法第227條的立法意旨是保護未成年人的性自主，避免其受到性剝削。在雙方均為未成年人且非出於強制的情況下，法院實務上對於未滿16歲者之間的性行為，是否一律論以犯罪，有不同考量。
  • 近年來，實務與學說對於「純粹」的、非出於脅迫或利用權勢的、雙方均為未成年人（特別是接近法定最低性交年齡）之間的性行為，是否該一律以刑法第227條論罪，有所爭議。若甲乙雙方是出於自由意願，且非出於脅迫、詐術或利用權勢，則可能不構成犯罪。
  • 但，若依據條文文義解釋，甲為未滿14歲之男女，乙與其為性交，則乙之行為符合刑法第227條第2項之構成要件。 乙因未滿18歲，依刑法第18條第2項，得減輕其刑。

• 乙與丙發生性行為的刑事責任：

  • 若丙為16歲，乙（13歲）與丙（16歲）發生性行為，丙已滿14歲，乙也未滿18歲。
  • 乙與丙發生性行為，丙為16歲，已滿14歲，未滿16歲。此時應適用刑法第227條第3項：「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，為準強制性交罪，處七年以下有期徒刑。」
  • 若丙為16歲，已滿16歲，則不適用第227條第2項及第3項。

• 綜合乙的行為：

  • 乙與甲（11歲）發生性行為：若構成性交，且甲未滿14歲，乙可能觸犯刑法第227條第2項。

本題旨在探討刑法中「包庇」的涵義及其相關條文的法律性質。

核心考點：

1. 「包庇」的定義與構成要件。
2. 相關條文（刑法第231條第3項、第231-1 條第3項、第264條、第270 條、第296-1 條第5項）的法律性質。

解題思路：

一、「包庇」的涵義

「包庇」在刑法上，通常是指行為人利用其權力、地位、職務或特定關係，對他人犯罪行為提供掩護、隱匿，使其免於追訴、處罰或減輕其刑罰的行為。其核心概念在於「幫助」或「庇護」他人犯罪的後果。

具體而言，「包庇」可能包含以下幾種態樣：

1. 隱匿犯罪事實或犯罪人： 例如，知悉他人犯罪後，不予舉發，或協助藏匿犯罪人、犯罪所得、犯罪工具等。
2. 妨礙追訴或調查： 例如，湮滅證據、偽造文書、提供偽證，以阻礙司法機關的偵查與追訴。
3. 利用職權或特定身分施加影響： 例如，公務員利用職權干預偵查、指示不予追訴、影響判決結果等。
4. 提供庇護場所或資源： 例如，提供藏匿處所、金錢、交通工具等，幫助犯罪人逃避追訴。

「包庇」的重點在於其「後果」或「意圖」，即旨在使他人之犯罪行為不受追訴或處罰，或是減輕其處罰。

二、相關條文的法律性質

這些條文涉及的「包庇」行為，其法律性質主要屬於「幫助犯」或「共犯」的一種特殊類型，更精確地說，很多情況下是屬於「事後幫助犯」或「妨礙訴追犯」。

1. 刑法第231條第3項（妨害公務罪章）：
   「對於雖然已經發生危害的犯罪，但是屬於特定犯罪（例如公務員違背職務之行為）的犯罪人、證人、鑑定人，意圖妨害追訴、處罰，而隱匿、傳遞、偽造或變造關於犯罪的文書、證據，或以其他方法妨害追訴、處罰者，處一年以上七年以下有期徒刑。」

   • 法律性質： 此為妨害訴追的犯罪，屬於「事後幫助犯」或「妨礙訴追犯」。此條文並非直接包庇特定犯罪，而是包庇「犯罪的證據或文書」，以達到妨害追訴的目的。

2. 刑法第231條之1第3項（公務員包庇特定犯罪）：
   「公務員對於下列犯罪，意圖妨害追訴、處罰，而隱匿、傳遞、偽造、變造關於犯罪之文書、證據，或以其他方法妨害追訴、處罰者，處一年以上七年以下有期徒刑。
   前項犯罪，依前項規定處斷者，減輕或免除其刑。」
   （註：此條文原文可能為第231條第3項，或因版本不同而有第231條之1。假設題目為獨立一條，則其性質與第231條第3項類似，但更聚焦於公務員對特定犯罪的包庇行為，且有減輕或免除其刑的規定。）

   • 法律性質： 這是典型的「公務員包庇犯罪」的規定，屬於「事後幫助犯」或「妨礙訴追犯」。公務員利用其身分和職權，對特定犯罪的追訴過程進行妨礙。

3. 刑法第264條（湮滅、偽造、變造證據罪）：
   「意圖偽飾、隱匿自己或他人犯罪，或逃避刑事追訴，而湮滅、偽造、變造、隱匿或傳遞關於犯罪之證據、文書、證物者，處五年以下有期徒刑。」

   • 法律性質： 此為妨害司法公正的犯罪，屬於「事後幫助犯」、「妨礙訴追犯」。與前述條文類似，但範圍更廣，不限於公務員，且包含「逃避刑事追訴」的意圖。

本題為一綜合性犯罪構成要件的判斷題，涉及侵入住宅、竊盜、強盜、傷害、過失致死、遺棄等罪，並需釐清共犯關係及各行為人應負之刑責。

核心考點：

1. 甲的行為：
   • 侵入住宅（刑法第306條）
   • 竊盜（刑法第320條）
   • 強盜（刑法第328條）
   • 傷害（刑法第277條）
   • 過失致死（刑法第276條）
   • 遺棄（刑法第293條）
2. 乙、丙的行為：
   • 教唆、幫助、共謀侵入住宅、竊盜（刑法第29、30條）
   • 強盜罪的共犯（刑法第328條）
   • 傷害致死罪的共犯（刑法第277、276條）
3. 犯罪的競合與處理。
4. 告訴乃論部分。

解題思路：

一、甲之刑責

1. 侵入住宅罪（刑法第306條）：

• 構成要件： 無故侵入、隱匿或有其他方法侵入、無故留滯於他人之住宅、營業處所或其附連之土地。
• 甲的行為： 甲聽從乙的提議，到A家中行竊，使用螺絲起子撬開門鎖進入A家中。此行為顯然是「無故侵入」A的住宅。
• 告訴乃論： 題目明確指出「無故侵入住宅部分，已經合法告訴」。此部分構成犯罪，且為告訴乃論之罪，因已合法告訴，故可論罪。
• 結論： 甲成立刑法第306條侵入住宅罪。

2. 竊盜罪 vs. 強盜罪：

• 竊盜罪（刑法第320條）： 意圖為自己或第三人不法之所有，而取他人之動產。
• 強盜罪（刑法第328條）： 意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，取他人之物，或使其交付其物者。
• 甲的行為： 甲在屋內搜尋財物時，適逢A返家。甲「持螺絲起子朝A攻擊」，A閃避後逃跑。甲的行為是否構成強盜？
  • 意圖： 甲進入A家是為了竊盜，意圖為自己或第三人不法所有。
  • 取物行為： 甲在與A接觸之前，已進入屋內搜尋財物，此為竊盜的著手。
  • 手段： 甲持螺絲起子攻擊A，此為「強暴」手段。
  • 時間點： 甲在「搜尋財物時」，A返家，甲為「繼續其竊盜行為」或「排除A對其竊盜行為的妨礙」而對A攻擊。
  • 競合： 竊盜行為與強暴行為在時間、空間上緊密關聯，且強暴的目的是為了繼續竊盜或取物。此時，應優先考慮更嚴重的強盜罪。
  • 甲的攻擊行為： 甲持螺絲起子攻擊A，此行為本身可能構成傷害罪。但在此情境下，其目的是為了取物，故應評價為強盜。
  • 結果： A因恐慌逃跑跌倒死亡，此結果與甲的強暴行為（或A的恐慌）之間有因果關係。
• 結論： 甲的行為，從進入屋內搜尋財物，到為繼續或排除妨礙而對A施加強暴，應評價為強盜罪，而非單純的竊盜罪。甲成立刑法第328條強盜罪。

3. 傷害罪（刑法第277條）與過失致死罪（刑法第276條）：

• 甲的行為： 甲持螺絲起子朝A攻擊，A側身閃過，甲未再追擊。
  • 傷害罪： 甲的攻擊行為，即使A閃過，也可能構成「傷害未遂」或「傷害罪」的著手。攻擊行為本身已具有傷害的意圖或過失。
  • 因果關係： A因過度恐慌，在逃跑時失足跌倒，後腦杓撞地死亡。此死亡結果是否與甲的攻擊行為有因果關係？
    • 客觀歸責： 甲的強暴攻擊行為，導致A產生恐慌，進而逃跑並跌倒死亡。A的恐慌、逃跑及跌倒，是甲的攻擊行為所引發的「合理預見」的風險，且該風險實現了。因此，A的死亡結果，客觀上可歸責於甲。
    • 主觀意圖： 甲的攻擊意圖是傷害，而非意圖致死。
  • 競合： 甲成立強盜罪。在強盜過程中，其攻擊行為對A造成傷害（或傷害未遂），並間接導致A死亡。
    • 強盜致死（刑法第332條）： 若強盜過程中，因強暴、脅迫或其他方法，致人於死者，為強盜致死罪。甲的攻擊行為是強盜行為的一部分，該強盜行為導致了A的死亡。因此，甲可能成立強盜致死罪。
    • 傷害罪與過失致死罪的競合： 如果不評價為強盜致死，則甲的攻擊行為本身可能成立傷害罪（或傷害未遂），而A的死亡結果，因甲僅有傷害意圖，可歸責於甲，則成立過失致死罪。此時，傷害罪與過失致死罪，應依想像競合犯（從一重處斷）或實質競合（加重處罰）處理。
    • 實務上，強盜行為致人於死，通常直接評價為強盜致死，而非分論傷害與過失致死。
• 結論： 甲的強暴行為，作為強盜行為的一部分，導致A死亡。故甲應成立刑法第328條第2項（強盜結合犯），即強盜致死罪。

4. 遺棄罪（刑法第293條）：

• 構成要件： 汽車駕駛人、火車或電車之駕駛人、輪船或航空器之駕駛人，或其他駕駛人，因過失致人於死或致人於重傷，而逃逸者，處一年以上七年以下有期徒刑。
• 甲的行為： 甲見A死亡後，心生害怕，隨手從桌上拿起背包迅速逃離現場。
  • 甲的行為是否屬於「駕駛人」？ 否。
  • 甲是否「因過失致人於死」？ 甲並非「因過失致人於死」而逃逸，而是因擔心罪證被發現而逃逸。A的死亡是先前強盜行為的結果。
  • 甲的逃逸行為是否構成遺棄罪？ 刑法第293條的遺棄罪（即「肇事逃逸罪」）有嚴格的身分限制（駕駛人）及行為內容（因過失致死或重傷而逃逸）。甲不具備駕駛人身分，且其逃逸並非直接與「過失致死」的結果有關，而是與「強盜致死」的犯罪有關。
  • 刑法第293條以外的遺棄罪（刑法第294條）： 刑法第294條的遺棄罪，是指對於無自救力之人，遺棄之，而遺棄者為該無自救力之人之前手。甲的逃逸行為，是否構成對A（已死亡）的遺棄？ A已死亡，無法成立「無自救力之人」。因此，甲的逃逸行為不構成刑法第294條的遺棄罪。
  • 甲的逃逸行為的評價： 甲的逃逸行為，是為了躲避追訴，屬於滅證、逃避追訴的行為，可能與其強盜致死罪的後續處理有關，但本身不構成獨立的遺棄罪。
• 結論： 甲的逃逸行為不構成刑法第293條或第294條的遺棄罪。