113 年 國立高雄大學財經法律學系碩士班《刑法總則》

本題主要在探討甲對 A 所負的保護義務的來源，重點在於釐清刑法上法定義務的具體內容。

刑法上的法定義務，依據德國刑法學理論，通常可分為以下幾種：

1. 法律規定：例如刑法第 180 條對於遺棄罪的規定，父母對未成年子女負有保護義務。
2. 法律行為：例如契約關係，如保母與家長簽訂的契約，保母對幼童負有保護義務。
3. 先前行為：指行為人先前之行為，不法地或可容許地，使第三人陷於危險狀態，而負有排除危險的義務。
   • 不法先前行為：例如行為人違法駕車撞傷他人，負有救助義務。
   • 可容許先前行為：例如消防隊員執行公務，使其自身及他人陷於危險，故對他人負有保護義務。
4. 緊密關係：指因特定身分關係（如家庭、社群）而生的保護義務，例如夫妻、親子、同居人之間。

在本題中，甲作為餐酒館的經營者，與顧客 A 之間存在以下關係，可能構成甲對 A 負有保護義務的來源：

(1) 法律行為（契約關係）：甲經營餐酒館，A 作為顧客消費，雙方成立消費契約。此契約關係，依據契約的附隨義務，甲負有保護顧客 A 人身安全的義務。

本題旨在探討甲對 A 的保護義務是否因 A 的拒絕而當然終止。

甲對 A 的保護義務，係基於前述的契約關係及先前行為。即使 A 表示不需要甲的協助，並要求甲離開，甲的保護義務是否立即終止，仍需視 A 的具體狀況及甲介入的程度而定。

一般而言，保護義務的終止，有以下幾種情況：

1. 危險已排除：當被保護者已脫離危險狀態，或危險已由他人取代保護。
2. 被保護者明確且有能力地拒絕：被保護者在意識清楚、判斷能力正常的情況下，明確表示拒絕進一步的保護，且該拒絕是合理的。
3. 保護義務人無法再提供保護：例如保護義務人自身陷入危險，無法繼續提供保護。

在本案中，A 雖然表示拒絕，並要求甲離開，但當時 A 仍處於「嚴重酒醉」、「步履闌珊」、「似乎無法控制平衡」的狀態。此時 A 的拒絕，是否為一個有能力且合理的拒絕，值得商榷。

德國刑法學上對於「能力」的判斷，通常會檢視其是否能理解自己所處的危險，並能基於其理解而做出決定。A 當時的酒醉程度，顯然影響了其判斷能力。

本題旨在釐清刑法上「作為」與「不作為」的基本概念及其區分標準。

刑法上的犯罪行為，除包含積極的作為（Positivhandeln）外，也包含消極的不作為（Unterlassen）。兩者在刑法上均可能構成犯罪。

作為（Handlung durch Tun）：
是指行為人透過積極的身體動作，違反禁止規範，侵害法益的行為。例如，殺人罪中的「殺」，就是透過積極的行為（如持刀刺殺、槍擊）來剝奪他人生命。作為的重點在於「做出」了某個行為。

不作為（Handlung durch Unterlassen）：
是指行為人有作為的義務，但卻消極地不作為，而侵害法益的行為。不作為成立犯罪，必須符合以下要件：

1. 有作為義務（Garantenstellung）：行為人必須負有防止特定法益受侵害的義務。此義務的來源，通常包括：
   • 法律規定（如父母對子女的保護義務）。
   • 契約（如保母對幼兒的照顧義務）。
   • 先前行為（如先行製造危險者，有排除危險的義務）。
   • 緊密關係（如夫妻、家人）。
   • 特定職務（如警察、消防員）。
2. 違反作為義務：行為人未履行其應有的作為。
3. 結果發生：法益確實遭受侵害。

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這道題目主要圍繞著「錯誤」的概念，特別是客體錯誤（Übertragungsfehler）與因果歷程錯誤（Kausalverlaufsirrtum），並進一步探討其在殺人未遂、殺人罪以及過失致死等罪名構成要件該當時的影響，以及甲、乙兩人的刑事責任。

解題過程：

一、乙的刑事責任

(一) 射出飛刀致 B 死亡的部分

1. 殺人既遂罪？（刑法第 271 條第 1 項）

   • 乙主觀上對於 B 的死亡，並無任何認識或故意，乙的殺意是針對 A。因此，乙對於 B 的死亡，欠缺殺人故意。
   • 乙的行為（射出飛刀）直接導致 B 死亡，此乃客觀上乙的行為與 B 的死亡結果之間有因果關係。
   • 乙的行為造成 B 上臂肱動脈受創出血，若無法及時止血，會導致出血過多而死亡，此行為具有殺人評價。

2. 殺人未遂罪？（刑法第 271 條第 1 項、第 25 條第 1 項）

   • 客觀上： 乙射出飛刀，造成 A（乙認為是 A）上臂肱動脈受創出血，此行為足以殺人，並且已達著手階段。
   • 主觀上： 乙有殺害 A 的故意。
   • 客體錯誤（Übertragungsfehler / Tatobjektverwechslung）： 乙誤認 B 為 A 而對其實施殺人行為。此時，乙對於 B 的死亡，欠缺殺人故意。然而，若乙對 A 具有殺人之故意，且其行為足以殺 A，但誤殺了 B，則仍應成立對 A 的殺人未遂罪。
     • 法律效果： 依照刑法第 27 條（錯誤）規定，對於客體錯誤，應依行為人預想的該當該當事實處罰。故乙應成立對 A 的殺人未遂罪。

3. 過失致死罪？（刑法第 276 條）

   • 乙的行為（射出飛刀）客觀上造成了 B 的死亡結果。
   • 乙是否對 B 的死亡具有過失？乙射擊的對象為 A，其預想的結果是 A 的死亡。對於 B 的死亡，乙並無預見的義務，亦無應注意、能注意而未注意之情事。因此，乙對 B 的死亡，欠缺過失。

結論： 乙對 B 的死亡，不構成殺人既遂或過失致死。乙成立對 A 的殺人未遂罪。

(二) 乙對 A 的刑事責任

1. 殺人未遂罪（刑法第 271 條第 1 項、第 25 條第 1 項）
   • 主觀故意： 乙有殺害 A 的故意。
   • 客觀行為： 乙射出飛刀，造成 A 上臂肱動脈受創，此行為足以殺人，且已達著手階段。
   • 因果歷程錯誤（Kausalverlaufsirrtum）： 乙原預想的因果歷程是「飛刀射中 A → A 因失血死亡」。實際的因果歷程是「飛刀射中 B → B 因車禍死亡」。此處的錯誤，是行為人所預想的因果歷程與實際發生的因果歷程不同，但最終的死亡結果仍然發生。
   • 法律效果： 關於因果歷程錯誤，實務與學說上多數認為，若行為人所預想的因果歷程與實際發生的因果歷程，在客觀上並無重大偏離，且最終結果仍可歸責於行為人，則仍應成立既遂犯。然而，本題中，乙的行為（射擊）與 A 的死亡（因車禍）之間，因有丙的介入，其因果歷程已發生重大偏離。
     • 學說見解：
       • 客觀歸責理論： 乙對 A 的行為，雖然製造了死亡的風險，但 A 的死亡是因丙的交通意外所引起，此風險已非乙所能預見或控制，且丙的行為已阻斷乙的行為與 A 死亡之間的因果關係，且丙的行為屬於「不法行為」或「重大過失行為」，可能阻斷乙的歸責。
       • 預想的因果歷程與實際的因果歷程無重大偏離： 乙射擊 A，預想 A 會因失血死亡。然而 A 並未因失血死亡，而是因另一事件（車禍）死亡。此種因果歷程的偏離，若認為重大，則應論以未遂。
     • 本題分析： 乙的行為（射擊）確實對 A 造成了傷害，使其處於危險狀態。但 A 的死亡是由丙的行為（超速、搶車道肇事）所直接引起，此丙的行為是獨立的、意外的、且具有高度危險性，已阻斷了乙的行為與 A 死亡之間的預見可能性及法律上的因果關係。因此，乙的行為僅能評價為對 A 的殺人未遂。

結論： 乙成立對 A 的殺人未遂罪。

二、甲的刑事責任

1. 教唆殺人罪？（刑法第 271 條第 1 項、第 29 條）

   • 甲將 A 的劣跡告知乙，並激起乙殺害 A 的決心。甲具有教唆乙殺害 A 的故意。

   • 然而，乙實際殺害的是 B，而非 A。此處涉及教唆犯的錯誤問題：

     • 客體錯誤： 甲教唆乙殺 A，但乙誤殺了 B。甲對於 B 的死亡，無殺人故意。甲的責任應依其教唆的該當事實處罰，即教唆乙殺 A。
     • 因果歷程錯誤： 乙殺 A 的預想因果歷程與實際因果歷程不同。

   • 甲對於 B 的死亡： 甲並未教唆乙殺 B，且對於 B 的死亡，甲亦無故意或過失。因此，甲不負 B 死亡的責任。

   • 甲對於 A 的死亡： 甲教唆乙殺 A，乙著手實行，但最終 A 並未死亡，而是因丙的行為死亡。此時，甲成立教唆 A 殺人未遂罪。

2. 過失致死罪？（刑法第 276 條）

   • 甲的行為（告知劣跡、激起殺意）與 B 的死亡，在客觀上無直接的因果關係。甲亦無對 B 死亡的任何過失。因此，甲不負 B 死亡的過失致死責任。

結論： 甲成立教唆 A 殺人未遂罪。

綜合判斷：