110 年 國立政治大學法律學系碩士班基礎法學組《法理學與法社會學》

本題主要探討法社會學中「社會通念」在司法實踐中的角色，並要求提出具體的研究計畫。

核心觀念：
法社會學關注法律的實際運作，而非僅是法律條文的字面意義。社會通念作為一種社會現象，如何影響司法判斷，以及如何被納入或排除於司法考量之外，是法社會學的重要研究課題。

詳解：

第一部分：說明或評論司法裁判或解釋中引用「社會通念」的現象

從法社會學的角度來看，法院和大法官解釋引用「社會通念」或「社會一般觀念」，可以從以下幾個面向進行說明與評論：

1. 法律的社會性與實證性： 法社會學強調法律並非獨立於社會之外的純粹理性體系，而是深深植根於社會結構、文化價值和社會互動之中。引用社會通念，正是法律回應社會現實、體現社會價值的一種方式。這與法律的實證主義（positivism）有所區別，實證主義傾向於將法律視為由特定權威（如立法者）所制定的規則，而法社會學則更關注法律在社會中的實際發生與效應。

2. 法律的社會功能與合法性： 法律的有效運作不僅依賴其形式的合法性（如程序正義），也依賴其內容的社會接受度與合理性。當法律條文未能涵蓋所有情況，或法律條文本身顯得過時、不符現狀時，引用社會通念可以為裁判提供一個符合當代社會價值觀的基礎，從而增強裁判的社會合法性與說服力。這也呼應了一些法律思想家（如拉德布魯赫）對「法律的有效性」與「法律的善性」的思考，即法律不僅要有效，也應盡可能符合正義。

3. 法律與社會變遷的互動： 社會通念並非一成不變，它會隨著社會的發展、價值觀的演變而產生變遷。司法實踐中引用社會通念，一方面反映了社會的現狀，另一方面也可能透過司法判決，對社會通念產生影響，形成一種法律與社會變遷相互塑造的動態關係。例如，早期對於性別歧視的認定，可能與當時的社會通念有關，但隨著社會對性別平權的意識提升，對性別歧視的認定也隨之改變，進而影響了司法實踐。

4. 潛在的問題與批判：

   • 模糊性與不確定性： 「社會通念」本身是一個相對模糊的概念，其內涵、範圍和判斷標準可能因人、因時、因地而異，這可能導致裁判標準的不確定性，增加法律適用的困難。
   • 代表性問題： 誰的「社會通念」才是真正的社會通念？法院引用時，是否僅反映了特定群體（如主流、強勢群體）的觀念，而忽略了少數群體或弱勢群體的聲音？這涉及到代表性與公平性的問題。
   • 司法能動性與立法權的界線： 法官在引用社會通念時，可能帶有較強的價值判斷和社會建構的色彩，這在某種程度上可能模糊了司法權與立法權的界線，引發「法官造法」的爭議。

第二部分：研究計畫設計

研究主題： 台灣司法實踐中「社會通念」的變遷及其對性別歧視案件判決的影響研究。

研究問題：

1. 在過去二十年內，台灣法院在性別歧視相關案件（例如性別工作平等法、性騷擾防治法等）的判決中，是如何引用或理解「社會通念」的？
2. 社會通念在性別歧視案件的判決中扮演了何種角色？是作為判斷歧視是否存在的主要依據，抑或是輔助性考量？
3. 社會上關於性別平權的觀念變遷，是否反映在法院對於「社會通念」的理解與引用上？若有，其變遷軌跡為何？

研究設計：

本題要求從法律思想變遷與法理學派發展的角度，闡述民法第一條的立法原理。

核心觀念：
民法第一條揭示了法律適用時的位階順序與填補漏洞的原則，其背後蘊含著不同法律思想流派對於法律淵源、法律推理以及法律目的的理解。

詳解：

民法第一條「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」是民事法律適用的基本原則，體現了法律體系在面對法律空缺（法律漏洞）時的處理機制。其立法原理可從以下幾個法律思想變遷與法理學派發展的角度來闡述：

1. 法律淵源的層級性與補充性：

   • 法律（法規）的優先性： 條文首先強調「法律所未規定者」，意即當已有明確的成文法規（包括憲法、法律、命令等）可資適用時，應優先適用之。這體現了法律至上、法規明確的現代法治國家原則。
   • 習慣的補充性： 在法律無明文規定時，次一順位是「習慣」。習慣在此處扮演補充法律的角色。這反映了早期法律思想對習慣法的重視。習慣法是社會長期以來形成的、為社會成員普遍遵守並被認為具有法律約束力的行為規範。在許多法域，尤其是在大陸法系早期，習慣法是重要的法律淵源之一。這與歷史法學派（Historical School of Law，代表人物如薩維尼）的觀點相呼應，該學派認為法律是民族精神（Volksgeist）的體現，而習慣法則是民族精神最直接、最純粹的表現。
   • 法理的補充性： 當既無法律規定，亦無習慣可循時，則「依法理」。法理在此處扮演最後的補充角色，其內涵較為廣泛，通常指涉法律的基本原理、公理、正義原則，或是透過類推、推理等方式所形成的法律原則。這反映了法律體系追求完整性與公平性的努力。

2. 法律思想的演進與法理學派的觀點：

   • 自然法思想（Natural Law）： 雖然條文未直接提及「自然法」，但「法理」的內涵常與自然法的精神相連結。自然法學派認為存在一種超越人為法律的、基於理性或神意的普遍正義原則，這些原則應當作為制定和解釋法律的基礎。當成文法與習慣法都無法提供指引時，訴諸普遍的法理（常具有自然法的色彩），有助於實現法律的終極目標——正義。
   • 法律實證主義（Legal Positivism）的影響： 法律實證主義強調法律是特定社會中權威所制定的規則，反對將道德或自然法原則混入法律定義。然而，即便是極端的實證主義者，也承認法律體系可能存在漏洞。