108 年 國立臺灣大學法律系碩士班甲組《法律史》

本題主要在探討中國傳統法律與現代罪刑法定原則之間的關聯性，要求考生從正反兩面進行分析，並提出個人見解。

核心觀念：
罪刑法定原則是現代刑法的重要基石，其內涵包括：

1. 法律保留原則（Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege）： 犯罪與刑罰必須依據事先存在的法律。
2. 禁止溯及既往（Lex praevia）： 法律不得溯及既往地適用於行為時尚未構成犯罪的行為。
3. 禁止類推解釋（Lex stricta）： 嚴格限制法律的解釋範圍，不得將法律擴張解釋到非條文所涵蓋的情形。
4. 罪刑明確（Lex certa）： 法律條文必須明確，使人民得以預見其行為可能面臨的法律後果。

解題思路：

考生應從中國傳統法律的實際運作與理論中，尋找與上述四個內涵相符或不符的證據。

正面論點（尋找類似之處）：

• 法律保留原則的萌芽：
  • 傳統中國法雖無現代意義上的「法律」，但有「法」、「令」、「律」、「例」等規範。這些規範通常由統治者（皇帝）頒布，具有一定的穩定性與公開性（例如唐律疏議）。
  • 「明刑弼教」的理念，強調法律的教化功能，而非僅是懲罰。
  • 某些時期，如唐代，律文的制定與修訂相對嚴謹，有其形式上的要求。
• 罪刑明確的嘗試：
  • 律文條款的構成要件，雖然不如現代法精確，但也有試圖描述犯罪行為的特徵。
  • 「條例」的出現，試圖補充律文的不足，增加法律的明確性。
• 對嚴酷刑罰的限制（間接類似）：
  • 中國傳統法雖有刑罰，但也有「五刑」（墨、劓、剕、宮、大辟）的層級，以及「減等」、「杖」等刑罰變換。
  • 「親親得相首匿」、「八議」、「十惡」等制度，在特定情況下可以免除或減輕刑罰，顯示並非無差別的嚴酷。這可以視為一種對絕對嚴厲刑罰的限制，雖非罪刑法定，但有穩定社會秩序的考量。

反面論點（尋找不同之處）：

• 缺乏明確的法律保留原則：
  • 中國傳統法的最高權威是皇帝的「聖旨」、「敕令」，而非獨立於統治者意志之外的「法律」。皇帝可以隨時修改、增補法律，甚至以個人意志凌駕於法律之上。

本題要求考生對台灣歷史上的兩個重要法律現象進行說明：一是清治時期漢人社會的紛爭解決，二是日治及中華民國政府對原住民族的法律措施。

核心觀念：

• 清治時期漢人社會的紛爭解決： 探討官方法律與民間習慣、調解、和解等非正式制度的互動。
• 日治及中華民國政府對原住民族的法律措施： 關注國家如何透過法律來管理、同化或剝奪原住民族的權利。

解題思路：

考生需要分別針對 (一) 和 (二) 進行精要的說明，並注意歷史時期的區隔。

(一) 台灣漢人在清治時期的紛爭解決實況：

• 官方法律的有限性： 清朝官方在台灣主要實施「律例」，但其在實際執行上受到地理、人力、社會結構等因素的限制。官方的主要功能是維持治安、徵收稅賦，對於民間的日常糾紛，介入程度有限。
• 民間習慣法的盛行： 由於官方法律的有限性，漢人移民社會高度仰賴「習慣法」來解決紛爭。這些習慣法多源自中國大陸的傳統，並在台灣的實際環境中發展演變。
• 「和、同、調、斷」的紛爭解決機制：
  • 和（和解）： 鼓勵當事人自行達成協議，是最高層次的解決方式。
  • 同（調解）： 由地方士紳、宗族長老、保甲組織等非官方的權威人士居中協調，促成雙方和解。這是清治時期最普遍的紛爭解決方式。
  • 調（調處）： 官方或半官方的調處，帶有強制力，但目的仍是促成和解。
  • 斷（判斷）： 官方審理判決，這是最後手段，通常涉及較嚴重的犯罪或無法和解的糾紛。
• 宗族、會館、角頭的影響力： 宗族組織在處理內部糾紛時扮演重要角色。同鄉會館、職業性組織（如角頭）也提供了一定的互助與糾紛調解功能。
• 「告狀」的考量： 傳統上，民眾不輕易「告狀」（向官方提起訴訟），因為訴訟過程漫長、耗費金錢，且可能遭受官吏的敲詐。因此，民間的非正式解決機制是主流。

(二) 從日本政府到中華民國政府對原住民族所採取的法律措施：

• 日本政府時期：
  • 初期（統治初期）： 採取懷柔與鎮壓並行的政策，透過「土著政策」進行管理，並開始進行土地調查與戶籍登記。
  • 「理蕃」政策： 這是日本統治時期對原住民族最主要的政策。其目標是「教化」、「同化」，以及鎮壓反抗。

本題要求考生以法律史的觀點，針對台灣憲改的可能性與必要性，提出一份結構化的意見書，並涵蓋四個特定面向。這是一道綜合性極強的題目，需要考生整合歷史知識、憲法理論與批判性思考。

核心觀念：

• 憲政主義與民主正當性： 憲法作為國家根本大法，其民主正當性來源於人民的授權與同意。
• 憲法變遷與民主鞏固： 憲法的修正與演變，與國家民主發展的軌跡息息相關。
• 後殖民法學與東方主義： 批判性地檢視殖民歷史對法律體系、國家認同及權力結構的影響。
• 憲法文化與公民參與： 憲法不僅是文本，更是社會互動、價值觀念與公民實踐的體現。

解題思路：

考生需要構建一份意見書，包含前言、主文、結論。主文部分應整合四個面向，提出論點並以歷史證據支持。

意見書架構：

【前言】

• 點出台灣當前進行憲改的議題背景與重要性。
• 說明本意見書的目的，即從法律史角度評估憲改的可能性與必要性。
• 簡要預告本文將從現行憲法的民主正當性、憲法變遷與民主發展、殖民與東方主義影響，以及憲法文化等面向進行分析。

【主文】
本部分是意見書的核心，考生應將四個面向進行有機整合，而非生硬地分述。以下提供整合性的論述方向與可能採用的歷史證據。

面向一：臺灣現行憲法的民主正當性

• 歷史脈絡：
  • 現行憲法（1947年制憲，後經多次增修）的制定背景，是在中國內戰時期，由國民大會制定，其代表性與民意基礎在當時台灣的脈絡下存在爭議。
  • 戒嚴時期，憲法增修條文的制定與解釋，高度受到統治者（蔣介石、蔣經國）的影響，民主正當性受到挑戰。
  • 1980年代末期以降的民主化，透過國會全面改選、總統直選等，逐步強化了憲法的民主正當性。
• 論點：
  • 現行憲法在制定之初，其民主正當性受到歷史局限（如代表性問題、戒嚴體制）。
  • 但經過長期的民主化過程，透過增修條文的修正與國民的政治實踐，憲法的民主正當性已逐步鞏固，但仍有其未竟之處（如憲法本文與增修條文的關係、國家認同與憲法本文的連結）。

面向二：憲法變遷(包括政府體制和基本權利)與臺灣民主發展

• 歷史脈絡：
  • 政府體制變遷： 從早期訓政體制、戒嚴時期的權力集中，到後來國會全面改選、總統直選、修憲確立「雙首長制」，每一次重大的憲法變遷都與台灣民主發展的階段緊密相連。例如，1990年代的憲改（七次修憲）是台灣民主化的重要里程碑。
  • 基本權利保障的演進： 從早期憲法對基本權利的籠統規定，到後續增修條文對人權保障的細緻化（如訴願、訴訟權、生存權、工作權、財產權、教育權、資訊權、環境權等），以及司法院大法官釋憲的累積，都反映了台灣民主發展對人權保障的要求。
• 論點：
  • 台灣的民主發展與憲法變遷是相互促進、相互影響的過程。
  • 憲法變遷（特別是1990年代後的修憲）是台灣民主化成功的關鍵因素之一，但也可能引發新的政治爭議（如憲政體制的穩定性、修憲門檻過低導致頻繁變動）。
  • 未來憲改的必要性，在於檢視現行憲政體制是否能有效回應當前社會挑戰，以及如何進一步鞏固人權保障。

面向三：殖民主義與法律東方主義的影響

• 歷史脈絡：
  • 日本殖民統治： 日本在台實施的法律體系（如民法、刑法、土地法等）雖有現代化成分，但其目的是服務殖民統治，並帶有「東方主義」的視角，將台灣社會（尤其是原住民族）視為需要被「教化」與「馴服」的對象。例如，對原住民族的「理蕃」政策，就是典型的殖民法律邏輯。
  • 國民政府來台： 國民政府繼承了部分日本的法律體系，但同時也引入了其在中國大陸的法治經驗與政治考量。在國家認同、憲法解釋上，也受到「一個中國」的政治論述影響。
• 論點：
  • 台灣的法律體系，在經歷日本殖民統治與國民政府遷台後，同時受到西方現代法治與東方主義、威權統治思想的雙重影響。