115 年 國立臺北大學法律學系碩士班民事法學組《民事訴訟法》

本題主要考查民事訴訟法上關於訴訟中當事人變更（追加、變更被告）的規定，以及舉證責任分配原則。

第一題 (一)：訴訟中追加、變更被告之規定

本題首先要釐清民事訴訟法第255條第1項第2款的適用範圍，以及在第一審與第二審程序中，追加、變更被告的要件與差異。

1. 民事訴訟法第255條第1項第2款規定：
   該條文規定：「原告於起訴後，被告在言詞辯論終結前，得就已繫屬之訴訟，為訴之變更或追加。但不得為訴之廢棄。被告於訴之變更或追加後，得為訴之變更或追加。其訴之變更或追加，不得為訴之廢棄。訴之變更或追加，如其主體或聲明為原訴訟所未सायिक者，非經他造之同意，不得為之。」
   其中，第2款提及「因訴之變更或追加，其主體或聲明為原訴訟所未सायिक者，非經他造之同意，不得為之。」這句話的「他造」是指原告與被告。因此，若要追加或變更被告，原則上需要「兩造」的同意。

2. 第一審程序：
   在第一審程序中，對於「追加」被告，依民事訴訟法第255條第1項第2款，若追加的被告並非原訴訟主體，則非經「他造」（即原告與原被告）之同意，不得為之。此處的「他造」應包含原告與原被告。
   然而，若只是「變更」被告，例如將A變更為B，則需釐清此種變更是否屬於「主體」的變更。如果原告起訴時，就已經將A列為被告，後來發現真正應負責任的是B，而希望將A變更為B，此時若B是原告所知悉而未列入，則可能涉及訴訟標的客體之變更，需徵得B的同意。
   但題目特別提到「因可利用原訴訟資料，得適用於當事人之追加、變更」。這可能是在暗示，若追加或變更被告，並不會影響訴訟的進行，且可利用現有訴訟資料，此時可能傾向於允許。
   然而，民事訴訟法第255條第1項第2款的規定是明確的，若追加或變更被告，而其主體（被告）是原訴訟所未सायिक者，就非經「他造」同意不得為之。這裡的「他造」應包含原告及原被告。

3. 第二審程序：
   在第二審程序中，對於追加、變更被告的規定，除了適用民事訴訟法第255條的規定外，更需考量民事訴訟法第446條關於第二審訴訟原則上不得為訴之變更或追加的限制，但有例外。
   然而，題目提到「在第二審,對於對造之審級利益及防禦權之保障影響重大,在第二審追加、變更被告須得「新被告」之同意。」
   此處的關鍵在於「新被告」的同意。民事訴訟法第255條第1項第2款已明文規定，若主體變更，非經「他造」之同意不得為之。在第二審程序中，若追加或變更被告，此「新被告」當然是「他造」之一，其同意是必要的。
   題目所言「對於對造之審級利益及防禦權之保障影響重大」，正是理由所在，因為原被告在第一審已進行過攻防，新被告進入第二審，將直接面對較高審級的訴訟，其防禦權益可能受影響。因此，要求新被告同意，乃為保障其權益。
   因此，第二審程序中，追加、變更被告，原則上需要原告、原被告以及新被告的同意。題目所言「須得『新被告』之同意」是正確的，但若更嚴謹地說，也需要原告及原被告的同意。不過，題目問的是「新被告」之同意，此點是正確的。

   結論（一）：
   題目前半段關於第一審的敘述，若僅依民事訴訟法第255條第1項第2款，則無論是否可利用原訴訟資料，只要變更或追加主體，非經「他造」同意，不得為之。因此，僅憑「得適用於當事人之追加、變更」的理由，並不能排除需同意的要件。
   題目後半段關於第二審的敘述，關於「新被告」同意的必要性，是正確的，因為其權益受影響。

   綜合判斷：
   第一審部分，題目敘述「因可利用原訴訟資料，得適用於當事人之追加、變更」似乎暗示可以不經同意。然而，民事訴訟法第255條第1項第2款的規定是「非經他造之同意，不得為之」，這是一個獨立的要件，與是否可利用原訴訟資料無關。因此，第一審的敘述可能有誤導。
   第二審部分，認為「須得『新被告』之同意」，這是正確的。

   嚴謹的說法：
   第一審：民事訴訟法第255條第1項第2款規定，訴之變更或追加，如其主體或聲明為原訴訟所未सायिक者，非經「他造」之同意，不得為之。此處之「他造」應包含原告及原被告。因此，即使可利用原訴訟資料，若要追加或變更被告，仍需徵得原告及原被告的同意。故題目敘述「因可利用原訴訟資料，得適用於當事人之追加、變更」而未提及同意，可能不完全正確。
   第二審：民事訴訟法第446條規定，第二審法院應就第一審之判決聲明不服部分，審理之。原則上不得為訴之變更或追加。但如民事訴訟法第255條第1項第2款之情形，且經他造同意者，則可為之。在第二審程序中，追加或變更被告，當然需要「新被告」的同意，因為其將被捲入第二審訴訟，其防禦權益將受影響，且原被告與新被告皆為「他造」之一。故此部分敘述是正確的。

本題考查契約法與民事訴訟法之結合問題，主要涉及贈與契約之成立、附條件法律行為之效力，以及訴訟標的之變更或訴訟進行中發生之事實對訴訟之影響。

第一部分：甲如何尋求法律救濟？

此部分涉及甲與乙之間約定的性質，以及甲如何請求履行。

1. 約定的性質：
   甲與乙之間的約定：「若甲應屆考上司法官考試，即贈送甲高雄之房屋一間。」此性質為何？

   • 法律性質：此約定可解釋為附有「停止條件」的「贈與契約」。
     • 贈與契約：乙承諾贈與房屋，甲承諾接受。
     • 附停止條件：條件為「甲應屆考上司法官考試」。
   • 依民法第71條、第73條：贈與契約原則上為不要式行為，但不動產之贈與，依民法第408條規定，非經公證，不得為之。然而，此處並非直接贈與不動產，而是「約定」贈與，且約定內容涉及「條件成就」時才發生贈與之效力。
   • 「應屆」之解釋：甲確實「應屆」考上司法官考試。
   • 「開玩笑」之抗辯：乙事後表示「當時係開玩笑，僅是激勵，不應當真」。此抗辯是否有效，需看約定時乙的意思表示是否真實。若乙當時是認真為意思表示，則事後反悔，不能對抗甲。若乙當時僅為激勵之詞，並無贈與之意，則贈與契約不成立。但從「約定」、「贈送房屋」等字眼看，應可認有贈與之意。

2. 甲之法律救濟途徑：
   若甲認為該贈與契約有效成立，且條件已成就，則甲得向乙請求履行贈與契約。

   • 請求權基礎：民法第179條（不當得利）或民法第247條之1（附條件法律行為之履行請求）。
     • 不動產贈與之形式：不動產贈與依民法第408條規定，非經公證不得為之。然而，此處為「約定」，並非直接贈與。若約定內容明確，且已成就，甲得請求乙履行該約定，即辦理房屋贈與過戶手續。若乙不為，甲可提起訴訟請求「移轉所有權」。
     • 甲得請求乙履行贈與契約，請求乙將該房屋所有權移轉登記予甲。
   • 訴訟類型：此為請求權之一種，屬於給付之訴。

第二部分：訴訟進行中，甲果真錄取，甲應如何處理其訴？法院又應如何處理甲之訴？

此部分涉及訴訟標的之變更、訴訟進行中事實狀態之變動，以及法院之處理。

1. 甲應如何處理其訴？
   • 訴訟標的：甲之訴訟標的為「請求乙將房屋所有權移轉登記予甲」。
   • 訴訟標的之變動：在訴訟進行中，甲「果真錄取」司法官考試。這代表原本的「停止條件」已經成就。
   • 甲之選擇：
     (1) 繼續訴訟：甲可繼續主張其請求權，並提示甲已錄取的證明。此時，訴訟標的（原請求權）因條件成就而確定，甲的請求已合法。

本題考查民事訴訟法關於上訴、撤回上訴、撤回起訴以及裁判費之規定。

第一題 (一)：撤回上訴之效力與第一審判決之確定

本題考查第二審法院審理期間，原告撤回全部上訴後，第一審判決之確定時間。

1. 上訴之效力：
   依民事訴訟法第446條第1項規定，第二審法院應就第一審之判決聲明不服部分，審理之。此為「移審效力」，即第一審判決之效力，因上訴而未確定，進入第二審程序。

2. 撤回上訴之效力：
   依民事訴訟法第463條準用第388條規定，上訴人於第二審言詞辯論終結前，得撤回其上訴。
   依民事訴訟法第389條第1項第1款規定，訴之撤回，於上訴人撤回上訴時，視為「撤回對第一審判決之攻擊」，其效力如同「未曾上訴」。
   因此，當甲於第二審撤回其全部上訴後，即發生「視為未曾上訴」之效力。

3. 第一審判決之確定：
   既然發生「視為未曾上訴」之效力，則甲對第一審判決所提起之第二審程序，即不存在。
   原本，第一審判決自送達時發生效力（民事訴訟法第235條），但若提起上訴，則其確定力暫停。
   當上訴被撤回，視為未曾上訴，則第一審判決所受之拘束力（確定力）將恢復。
   依民事訴訟法第487條第1項規定，第一審判決，除依本法應以上訴聲明不服者外，自送達時確定。
   在本例中，甲於113年1月31日收到第一審判決。若未上訴，則應於113年2月20日確定。但甲於113年2月10日提起上訴，故確定力暫停。
   甲於113年3月28日撤回上訴。撤回上訴的效力是「視為未曾上訴」，則第一審判決之確定，應自「撤回上訴時」計算，或回溯至「送達時」？
   民事訴訟法第389條第1項第1款規定，訴之撤回，於上訴人撤回上訴時，效力發生。因此，撤回上訴之效力，是自撤回時發生。
   而「視為未曾上訴」，意味著第二審程序不存在，則第一審判決之確定，應自「撤回上訴之時」開始生效。

   確定時間：
   甲於113年3月28日撤回上訴。此時，第一審判決即發生確定力。
   因此，該第一審法院之判決應於 113年3月28日 確定。

第一題 (二)：撤回起訴之裁判費退還

本題考查第二審審理期間，原告撤回部分起訴後，關於第二審裁判費退還的規定。

1. 撤回起訴之效力：
   依民事訴訟法第257條第1項規定，原告於起訴後，除法律別有規定外，得於判決確定前，撤回訴之全部或一部。
   撤回起訴之效力，依民事訴訟法第262條準用第389條第1項第1款規定，視為「自始未起訴」。

2. 裁判費之規定：
   依據法院組織法及相關訴訟費用規則，提起訴訟時，應預納裁判費。
   關於裁判費之退還，主要依據民事訴訟費用規則第18條。