108 年 國立中正大學法律學系碩士班國際法及環境永續組《國際公法》

本題主要在探討國際人道法（又稱武裝衝突法或戰爭法）中，關於攻擊目標選擇的核心原則。這些原則旨在限制戰爭的手段與方法，以減少對平民及民用物體的傷害，並區分戰鬥員與非戰鬥員。

國際人道法在攻擊目標的選擇上，主要依循以下幾個核心原則：

1. 區分原則 (Principle of Distinction)：
   這是國際人道法最根本的原則之一。根據此原則，衝突方必須時刻區分平民與戰鬥員，以及民用物體與軍事目標。攻擊僅能針對軍事目標為之，而不得以平民或民用物體為攻擊對象。

   • 軍事目標 (Military Objectives)：國際人道法將軍事目標定義為，由於其性質、地點、用途或目的，在軍事行動中對敵方構成實際的、直接的軍事優勢，或其破壞、奪取或癱瘓，在當時情況下，明確構成對敵方軍事行動的明確軍事優勢。
   • 平民與民用物體 (Civilians and Civilian Objects)：平民是指不直接參與軍事行動的個人。民用物體是指非軍事目標的任何物體，例如住宅、學校、醫院、宗教場所、文化遺產等。

2. 比例原則 (Principle of Proportionality)：
   即使攻擊的目標是合法的軍事目標，但如果預期此次攻擊可能造成的附帶損害（即對平民或民用物體的附帶傷亡或損害）與所預期獲得的具體、直接軍事利益相比，顯然過分，則不得發動該攻擊。

本題旨在連結國際公法中的兒童權利公約與國內法「病人自主權利法」，探討後者在兒童醫療自主權方面可能存在的不足，並提出修法建議。這是一道結合國際法、國內法、人權法與醫療法的綜合性題目。

一、病人自主權利法第4條、第5條、第6條與兒童權利公約的潛在問題分析

兒童權利公約（CRC）強調兒童的參與權（第12條）、兒童最佳利益（第3條）及生存與發展權（第6條）。將這些原則套用到現行的病人自主權利法（以下簡稱《病主法》），主要問題集中在如何平衡兒童的意願與其法定代理人的權利，以及如何真正落實兒童的參與權。

(a) 病人自主權利法第4條的問題

• 條文內容：「病人對於病情、醫療選項及各選項之可能成效與風險預後，有知情之權利。對於醫師提供之醫療選項有選擇與決定之權利。病人之法定代理人、配偶、親屬、醫療委任代理人或與病人有特別密切關係之人（以下統稱關係人），不得妨礙醫療機構或醫師依病人就醫療選項決定之作為。」
• 與CRC的衝突點：
  1. 對兒童參與權的體現不足：《病主法》第4條雖賦予病人知情、選擇與決定的權利，但其用語「病人」並未明確區分成人與兒童，也未特別強調兒童的特殊性。CRC第12條強調「有形成其自己意見之能力的兒童」，應有權就影響其本身的事務自由表示意見，且意見應依其年齡與成熟度予以權衡。現行《病主法》第4條將決定權主要賦予「病人」，但對於兒童而言，其決定權往往受到法定代理人的限制或取代。
  2. 法定代理人權力過大：該條文後段提到「關係人，不得妨礙...依病人就醫療選項決定之作為」。這暗示了病人（包括兒童）的決定權優先於關係人，但實務上，對於未成年子女的醫療決定，法定代理人（通常是父母）的權力在法律上仍然是主導的。當兒童的意願與法定代理人有衝突時，《病主法》第4條並未提供明確的協調機制或優先順序，可能導致兒童的意見被法定代理人完全壓制，未能體現CRC第12條對兒童意見表達的重視。

(b) 病人自主權利法第5條的問題

• 條文內容：「病人就診時，醫療機構或醫師應以其所判斷之適當時機及方式，將病人之病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應等相關事項告知本人。病人未明示反對時，亦得告知其關係人。病人為無行為能力人、限制行為能力人、受輔助宣告之人或不能為意思表示或受意思表示時，醫療機構或醫師應以適當方式告知本人及其關係人。」
• 與CRC的衝突點：
  1. 告知對象的模糊性與兒童的特殊性：該條文雖然提到「告知本人」，並在後續補充了告知無行為能力人、限制行為能力人等情況時，應告知「本人及其關係人」。然而，對於「限制行為能力人」（通常指未成年人），其是否具備「形成自己意見的能力」？《病主法》第5條將告知對象的判斷權交給醫師（「以其所判斷之適當時機及方式」），並未將兒童的年齡、成熟度納入考量，也未明確規定應如何向不同成熟度的兒童進行告知，以使其能真正理解並參與決策。《病主法》第5條的「本人」用語，在兒童案件中，實際上仍較側重於法定代理人。
  2. 兒童意見的權衡未明確：CRC第12條要求應「依其年齡與成熟度予以權衡」兒童的意見。但《病主法》第5條對於如何向兒童告知，以及如何將兒童的意見納入決策考量，並無具體指引。醫師可能傾向於直接與法定代理人溝通，而忽略了與兒童本人進行適當的溝通與意見徵詢。

(c) 病人自主權利法第6條的問題

• 條文內容：「病人接受手術、中央主管機關規定之侵入性檢查或治療前，醫療機構應經病人或關係人同意，簽具同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。」
• 與CRC的衝突點：
  1. 同意權的歸屬不明確：該條文要求「病人或關係人同意」。

本題要求分析國際法上幾個重要的歷史文件與決議，如何影響了中華人民共和國（PRC）、中華民國（ROC）、中國（China）及台灣之間的關係。這是一道涉及國際法、國際關係、歷史與政治的題目。

一、相關國際文件與決議的意涵

1. 開羅宣言 (Cairo Declaration, 1943)：

   • 背景：第二次世界大戰期間，同盟國（美、英、中）發表。
   • 主要內容：宣示日本必須歸還竊取的中國領土，如滿洲（東北）、台灣、澎湖列島等，必須歸還中國。
   • 對ROC的影響：在當時，開羅宣言確認了中華民國（ROC）對台灣和澎湖的主權。儘管當時ROC是戰時中國的合法政府，但這份宣言的法律效力在戰後如何體現，以及對戰後中國政權的影響，存在討論空間。

2. 波茨坦公告 (Potsdam Proclamation, 1945)：

   • 背景：第二次世界大戰末期，由美、英、中發表，蘇聯後來加入。
   • 主要內容：重申開羅宣言的條款，並要求日本無條件投降。公告指出，日本的主權將僅限於本州、北海道、九州、四國及所屬較小島嶼。
   • 對ROC的影響：公告進一步確認了日本須放棄對台灣等領土的主權。戰後，盟軍最高統帥麥克阿瑟（General Douglas MacArthur）發布的「一般命令第一號」（General Order No. 1）指示，日軍在台灣的投降由中華民國國民政府代表盟軍接收。這被視為ROC對台灣進行軍事佔領和初步管轄的依據。

3. 1952年舊金山對日和約 (Treaty of San Francisco, 1951，1952年生效)：

   • 背景：戰後日本與盟國簽訂的和平條約。
   • 主要內容：該條約第2條規定，日本放棄對台灣、澎湖列島以及其他所有島嶼的一切權利、名義與請求。
   • 關鍵爭議點：
     • 主權歸屬不明確：條約並未明確指定這些放棄的領土的主權歸屬於哪個國家。這為後來的國際爭議埋下伏筆。
     • ROC未簽署：中華民國（ROC）因當時的政治情勢（國共內戰後退守台灣）未能出席舊金山和會，也未簽署此條約。
     • PRC未參與：中華人民共和國（PRC）當時未被邀請參與舊金山和會，也未簽署此條約。
   • 影響：儘管ROC未簽署，但日本在條約中放棄了對台灣的主權。然而，由於條約未明確指定主權歸屬，以及ROC未正式簽署，使得台灣的國際地位在條約生效後，仍然存在法律上的模糊性。

4. 聯合國大會第2758號決議 (UN General Assembly Resolution 2758, 1971)：

   • 背景：聯合國處理「中國代表權」問題。
   • 主要內容：該決議承認中華人民共和國政府的代表是中國在聯合國組織的唯一合法代表，並決定「立即把蔣介石的代表從它在聯合國組織及其所屬一切機構中所非法佔據的席位上驅逐出去」。
   • 對ROC與PRC的影響：
     • PRC取得聯合國合法代表權：此決議確立了PRC是代表「中國」的唯一合法政府，並取代ROC在聯合國的席位。
     • ROC的國際地位下降：隨著PRC取代ROC在聯合國的地位，許多國家開始與ROC斷交，轉而承認PRC。這大大削弱了ROC在國際上的法律地位和外交承認。

本題主要探討國際法上的「持續反對原則」，包括其定義、適用條件以及限制。這是一個關於國際法淵源，特別是習慣國際法形成過程中的重要概念。

一、何謂持續反對原則 (The Principle of Persistent Objector)?

持續反對原則（Principle of Persistent Objector）是國際法上用來解釋為何一個國家可以不受特定習慣國際法規則拘束的原則。習慣國際法（Customary International Law）的形成，通常需要兩個要素：國家實踐（state practice）的普遍性與一致性，以及法律確信（opinio juris）的存在。

根據持續反對原則，若一個國家在習慣國際法規則形成的過程中，明確、持續且一致地表示反對，那麼該國家就可以被豁免於該項規則的拘束。換言之，該國家可以被視為「持續的反對者」。

關鍵要素：

1. 反對必須是「持續的」：這意味著該國家的反對必須貫穿習慣國際法規則形成的整個過程，從早期國家實踐階段到法律確信形成階段，一直到規則確立為止。不能是事後才表示反對，也不能是時而反對、時而贊同。
2. 反對必須是「明確的」：反對必須以清晰、無誤的方式表達，例如透過外交照會、聲明、條約保留（在涉及成文法規時）、國際法庭的陳述等。含糊不清或默認的態度不構成有效的反對。
3. 反對必須是「一致的」：該國家在不同場合、對不同主體，都應表現出對該特定規則的否定態度，不應有與其反對立場相悖的行為或聲明。
4. 反對必須發生在規則「形成過程中」：該原則主要適用於習慣國際法規則尚未完全確立之前。一旦某項規則已經成為普遍國際法（universal international law），並且被國際社會廣泛接受，則事後再提出反對，通常難以被接受。
5. 反對的對象：持續反對原則通常適用於「普遍習慣國際法」（universal customary international law），即適用於所有國家，無論其是否參與形成。對於地區性或特殊性習慣國際法，其適用範圍和反對的性質可能有所不同。

二、國家行使持續反對原則有無任何限制?

是的，國家行使持續反對原則並非毫無限制，其存在著顯著的限制，主要包括：