108 年 國立中正大學法律學系碩士班基礎法學組《法理學》

本題旨在測試考生對於當代法學重要理論家 Joseph Raz 的法哲學思想及其對法治主義（Rule of Law）概念的貢獻的理解。

Joseph Raz 的法思想核心：

Joseph Raz 是當代最為重要的法哲學家之一，其法思想深受 H.L.A. Hart 的影響，但亦有獨到之處。其核心概念包括：

1. 法律的實證主義（Legal Positivism）： Raz 延續了 Hart 的實證主義立場，認為法律與道德是可分離的。法律的有效性（validity）來自於其社會來源（social source），而非其道德內容。法律的制定與適用必須依循特定的法律制度所確立的規則。

2. 權威理論（Theory of Authority）： Raz 的理論最為人稱道的部分，是他對「權威」（authority）的分析。他認為，一個權威之所以能夠正當性地要求服從，是因為它能夠提供「理由的理由」（reasons for reasons）。也就是說，權威的存在，是因為它能夠比個人在獨立判斷時，更有效地幫助個人達成其目標或履行其義務。權威的出現，是因為它能夠服務於「服務性原則」（service conception of authority）。

3. 服務性原則（Service Conception of Authority）： 根據此原則，一個權威之所以具有正當性，是因為它能幫助其管轄範圍內的個人更好地遵守（或履行）其「獨立理由」（pre-existing reasons）。權威透過提供「排除性理由」（exclusionary reasons）來達成此目的，這些排除性理由會排除個人基於獨立理由所產生的行動理由。例如，法官的判決是一個排除性理由，它阻止當事人就同一爭議再次提出獨立的法律論證，而是要求其服從判決。

4. 法律的「正常」與「極端」功能（Normal and Extreme Functions of Law）： Raz 認為，法律在正常情況下，其主要功能是通過提供排除性理由來協助人們遵守獨立理由。

本題旨在探討傳統中國法律體系中是否存在「罪刑法定主義」（Principle of Legality）的概念，並要求考生提出個人見解與論證。

罪刑法定主義的核心概念：

罪刑法定主義是近代刑法發展的重要原則，其核心精神可以概括為以下四點：

1. ** no crime without law（無犯罪，無法律）：** 任何行為是否構成犯罪，必須事先由法律明文規定。
2. ** no punishment without law（無刑罰，無法律）：** 任何刑罰的科處，必須事先由法律明文規定。
3. ** strict construction of criminal statutes（刑法解釋的嚴格性）：** 刑法條文的解釋應當嚴格，不得任意擴張或類推解釋。
4. ** prohibition of analogy（禁止類推解釋）：** 嚴禁將法律明文未規定的行為，透過類推到已有規定的行為來加以處罰。

在現代法治國家，罪刑法定主義通常體現在憲法或刑法總則的條文中，例如「法律明文規定為犯罪行為者，依法律處罰之；法律無明文規定者，不得為犯罪行為。」

傳統中國法律體系與罪刑法定主義的比較：

在檢視傳統中國法律體系時，我們需要將其與上述罪刑法定主義的核心精神進行對比，來判斷其是否存在。

贊成傳統中國有罪刑法定主義的論點（或至少有類似精神）：

1. 成文法傳統與法典化： 傳統中國擁有悠久的成文法傳統，例如《唐律疏議》、《宋刑統》、《大明律》、《大清律例》等，這些律典是當時社會的主要法律依據，具有一定的穩定性和公開性。這點與罪刑法定主義對「法律」的強調有相似之處。
2. 「名例」與「刑名」的確立： 律典中的「名例」篇，規定了各種犯罪的名稱、構成要件和法定刑罰，具有一定的預定性。例如，唐律對於殺人、盜竊等行為都有明確的規定。
3. 禁止「擅刑」的觀念： 雖然不完全等同於嚴格的法律保留，但傳統上存在官員不得任意擅自施加刑罰的觀念，強調執法者應當依據律令。
4. 「徒刑」與「徒刑以上」的界定： 在某些情況下，律典對於處罰的範圍有一定界定，例如「徒刑以上」或「杖刑以下」等，這在某種程度上限制了自由裁量。

反對傳統中國有罪刑法定主義的論點（或認為其精神較弱）：

1. 「法」的定義與現代刑法的差異： 傳統中國的「法」更多是指皇帝頒布的「律」、「令」、「例」，其性質與現代國家由民意代表制定的法律有所不同。皇帝的權力至高無上，可以隨時通過「例」來變更或補充「律」，這與罪刑法定主義強調的法律穩定性和預見性有差距。