112 年 國立中正大學法律學系碩士班基礎法學組《法理學》

本題主要在探討我國《促進轉型正義條例》所涉及的轉型正義、不法概念，並要求從自然法與法實證主義的角度進行論述。

核心觀念：

1. 轉型正義 (Transitional Justice)： 指的是在經歷威權統治或重大衝突後，社會為處理過去的不法、人權侵害，並建立民主法治、促進和解的過程與機制。
2. 不法 (Unlawfulness/Illegality)： 在本條例的脈絡下，不法不僅指違反形式的法律規定，更強調其內容上的不正義，特別是違反自由民主憲政秩序、人權保障的行為。
3. 自然法 (Natural Law) vs. 法實證主義 (Legal Positivism)： 兩種不同的法學理論，對於法的來源、效力、正義與法律的關係有不同的看法。

解題步驟：

(一) 何謂轉型正義？ (10%)

• 定義： 轉型正義是後威權時期或後衝突時期，社會為應對過去大規模人權侵害、不正義行為，所採取的一系列法律、政治、社會及歷史性的措施。其目的在於釐清真相、追究責任、提供受害者補償與賠償、恢復名譽，並改革制度，防止類似事件重演，最終實現和解與鞏固民主。
• 我國《促進轉型正義條例》的體現： 條例第一條即點明「為促進轉型正義及落實自由民主憲政秩序」；第六條則具體指出，對於威權統治時期違反自由民主憲政秩序、侵害公平審判原則的刑事案件，應重新調查，以「平復司法不法、彰顯司法正義、導正法治及人權教育，並促進社會和解」。第六條之二則進一步擴及行政不法。

(二) 何謂不法？ (25%)

• 傳統法實證主義的觀點： 法律行為是否為「法」，僅取決於其是否依循特定程序（如經立法機關制定、公布）而產生，形式上合法即為法，內容是否正義或符合道德則非法律的判斷標準。因此，在形式法治國家，即使是威權統治下的法律，只要程序合法，即為「法」，其行為亦不必然是「不法」。
• 轉型正義脈絡下的「不法」： 《促進轉型正義條例》在此引入了更深層的不法概念。
  • 形式上的不法： 條例第六條第一項提及「違反自由民主憲政秩序、侵害公平審判原則所追訴或審判之刑事案件」。這些案件雖然在當時的法律體系下可能被追訴或審判，但其基礎行為（違反自由民主憲政秩序）或審判過程（侵害公平審判原則）本身，已超越了形式法的範疇，涉及對基本人權和民主憲政原則的根本性侵害。
  • 實質上的不法（不正義）： 條例第六條第二項的「平復司法不法」以及第六條之一的「確認不法」，都指向了這些行為的「不正義」本質。即使在當時的法律框架內，這些行為也被視為對基本價值的違背。
  • 與自然法的關聯： 從自然法的角度來看，所謂的「法」必須符合更高的道德或正義原則。如果一個法律或法律行為嚴重違背了普世的人權、自由、平等、正義等自然法原則，那麼它就不是真正的「法」，而是一種「非法的法」(unjust law is no law at all)。轉型正義中的「不法」概念，實際上是在肯定自然法思想，認為有些行為即使形式上符合當時的法律，但因其嚴重違反更根本的自然法原則，故應被認定為「不法」。
• 總結不法： 在此脈絡下，「不法」是指那些雖然可能在形式上符合當時的法律規定，但實質上嚴重違反自由民主憲政秩序、基本人權、公平正義原則的行為、處分或事實行為。

(三) 如何轉型？ (15%)

• 轉型正義的三大面向（可參考國際經驗）：
  1. 釐清真相 (Truth)： 透過調查、檔案公開、口述歷史等方式，還原過去的歷史真相，特別是關於人權侵害和不正義的具體事實。
  2. 追究責任 (Justice/Accountability)： 對於造成重大傷害的加害者，進行法律追究（如刑事起訴、行政懲戒）或非法律追究（如公開其身分、剝奪其不當利益）。
  3. 修復與補償 (Reparation/Reconciliation)： 對受害者及其家屬給予賠償、回復名譽、提供心理支持，並透過人權教育、紀念活動等方式，促進社會和解，防止歷史重演。
• 我國《促進轉型正義條例》的具體措施（結合參考法條）：

本題探討清末變法時期，在法律現代化過程中，傳統禮教觀念與西方法理學說在「正當防衛」權利上的衝突，特別是關於「卑幼對尊長」的案例，及其背後禮教派堅持的深層原因。

核心觀念：

1. 正當防衛 (Self-defense)： 在法學上，指面對不法侵害時，為排除侵害而採取的必要行為。
2. 禮教 (Confucian Ethics/Ritual Propriety)： 以儒家思想為核心，強調等級秩序、倫理道德、家庭宗法關係的社會規範體系。
3. 法理派 (Legalist/Modern Law Advocates)： 指主張學習西方近代法律制度、強調法律的普遍性、個人權利、程序正義的改革派。
4. 清末變法 (Late Qing Reforms)： 指清末為應對內憂外患，學習西方進行政治、經濟、法律等各方面改革的運動。

解題步驟：

(一) 發生此種爭議的原因為何？

1. 時代背景的劇烈變遷： 清末中國面臨內外交困，傳統王朝體制面臨崩潰，西方列強的入侵與現代化的衝擊，迫使中國必須進行改革，其中法律改革是重要一環。
2. 法律現代化的衝擊： 當時引入的西方近代法律，特別是刑法，強調個人權利、自由、平等，以及對不法侵害的自我保護權利（如正當防衛）。這與中國傳統的、以宗法倫理為基礎的法律觀念產生了根本性的衝突。
3. 禮教與法理的價值觀衝突：
   • 禮教派（傳統價值觀）： 強調「父子君臣，父子親也，君臣義也」（《孝經》）。父子、君臣關係是天經地義的等級秩序，個人應服從尊長或君主。在這種觀念下，卑幼（子女、臣民）對尊長（父母、君主）的任何反抗，都可能被視為大逆不道，嚴重違反倫理綱常。
   • 法理派（近代法律觀念）： 學習西方，認為法律應保障個體的基本權利，包括生命、身體自由。正當防衛是個人在面對不法侵害時，為保護自身權利而享有的基本權利。法律的適用應當是普遍的，不應因個人身份（如卑幼、尊長）而有所區別。
4. 具體議題的引爆點——「卑幼對尊長」的正當防衛權：
   • 禮教觀點： 認為卑幼對尊長動手（即使是防衛），也構成了對倫理秩序的嚴重挑戰。即使尊長有錯，也應由國家或更高級別的權威來處理，卑幼無權反抗。對尊長動手，本身就是一種「不孝」或「大逆」，其行為性質就已非單純的「正當防衛」，而是「惡行」。
   • 法理觀點： 認為不法侵害的判斷，應基於行為本身是否違法，而非行為人的身份。即使是尊長，若對卑幼施加不法侵害（如施暴），卑幼就有權利進行正當防衛。法律應保護無辜的生命和身體，不應因為「親屬關係」而剝奪這種基本權利。
5. 法條制定的過程： 在改革過程中，新舊勢力鬥爭激烈。當法理派試圖將西方近代法律原則（如普遍的正當防衛權）引入時，保守的禮教派利用其在朝廷中的影響力，堅持維護傳統倫理，將「不得對尊親屬犯」作為一個特殊條款，置於刑律草案中，這直接體現了禮教對法理的滲透與限制。

(二) 當時的禮教派為何如此堅持？

禮教派的堅持，並非僅僅是針對「正當防衛」這一單一法律條文的爭論，而是對整個社會價值體系、政治秩序和文化認同的維護。其堅持主要源於以下幾點：

1. 維護儒家倫理綱常的核心地位：
   • 社會基石： 在傳統中國社會，「五倫」（君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友）是社會穩定的基石，其中「父子」關係（即尊卑、長幼）被置於極為重要的地位。儒家思想認為，社會秩序的穩定，繫於每個人恪守其在倫理關係中的角色和義務。
   • 反對西方個人主義： 西方近代法律強調個人權利、自由，這與中國傳統強調集體（家族、國家）和義務的倫理觀念截然不同。禮教派認為，過度強調個人權利，特別是允許卑幼反抗尊長，將會瓦解家庭結構，破壞社會穩定，導致「亂倫」和「無序」。
   • 「身體髮膚，受之父母」： 傳統觀念認為，人的身體是父母所賜，不可損害。這不僅是孝道的要求，也意味著個人的身體並非完全屬於自己，而是與家族緊密相連。因此，卑幼對尊長動手，不僅是違反孝道，更是對家族榮譽和血脈的傷害。