113 年 國立中正大學法律學系碩士班基礎法學組《法理學》

本題主要在測試考生對於我國民法法源的理解，包括法律、習慣、法理的定義與位階，以及習慣法與法律、商事習慣的適用關係。

核心觀念：

1. 法源的定義與位階：理解法律、習慣、法理在我國民法體系中的意義。
2. 習慣法與法律的關係：釐清習慣法在法律體系中的地位，以及與法律的衝突解決。
3. 特別習慣法的適用：探討商事習慣作為一種特殊習慣，與普通民法之適用關係。

詳解：

一、請解釋民法第一條所稱之「法律」、「習慣」、「法理」

根據我國民法第一條的規定，法源的順序是：法律 → 習慣 → 法理。

• 法律：
  • 廣義：指一切社會規範的總稱，包括成文法（憲法、法律、命令等）以及不成文法（習慣法）。
  • 狹義（本條所指）：通常指國家立法機關制定並公布的成文法規，如民法、刑法、憲法等。在民法第一條的脈絡下，指的就是民法本身以及其他具有法律位階的成文法規。
• 習慣：
  • 指社會上一般人對於某種事項，在長期以來反覆為之，並認為有法律效力，因而形成的行為模式。
  • 習慣法（或稱習慣）必須具備兩個要素：
    1. 客觀要素（事實上的習慣）：社會上對於特定事項有普遍、持續、且一致的實踐。
    2. 主觀要素（法之確信）：行為人不僅是習慣性地為之，更認為此種行為具有法律上的約束力，若違反將會產生法律上的後果。
  • 我國民法第一條的「習慣」，指的是「習慣法」，而非單純的社會習慣。
• 法理：
  • 指適用法律、習慣時，若遇到法律、習慣均無法適用或無法解決爭議時，依據法律的基本原則、精神、價值理念，或透過類推、法律推理所尋求的解決方法。

本題旨在探討中國傳統律法中「不應得為」條的法理意涵，包括其立法目的、適用條件以及利弊分析，這涉及到法律的淵源、適用與價值判斷等法理學的核心議題。

核心觀念：

1. 法律的補充性與填補漏洞：理解「不應得為」條如何處理法律的未盡之處。
2. 衡平與實質正義：探討此類規定在追求實質正義上的作用。
3. 法律的確定性與自由裁量：分析此規定可能帶來的優缺點。

詳解：

「不應得為」條，在唐律中是指對於那些法律、命令（律、令）沒有明文規定，但依據事理、情理判斷為不可為的行為，予以處罰的規定。其具體條文為：「諸不應得為而為之者，笞四十；謂律、令無條，理不可為者。事理重者，杖八十。」

（一）該條的立法目的

此條款的立法目的主要有以下幾點：

1. 填補法律漏洞，維持社會秩序：傳統律法雖然力求完備，但難免會有疏漏，即所謂的「法律漏洞」。當出現法律沒有明文規定，但客觀上卻有危害社會秩序、損害他人權益的行為時，「不應得為」條便能發揮作用，對此類行為進行懲罰，以防止社會秩序的崩潰。
2. 實現實質正義，兼顧情理：法律的適用不應僅僅是僵化的文字遊戲，更應追求實質上的公平正義。此條款允許法官在判斷時，除了參考現有律令外，還能依據「理」（事理、情理、公理）來判斷行為是否正當。這使得司法判決更能貼近社會的倫理道德觀念，實現更為公正的結果。
3. 體現儒家「德主刑輔」與「禮法結合」思想：中國傳統法治深受儒家思想影響，強調道德教化與禮制的重要性。「不應得為」條在一定程度上體現了「事理重者，杖八十」的原則，即除了法律明文處罰的行為，若行為人違反了普遍認可的道德或社會規範，即使沒有具體法律條文，仍可能受到懲罰。這反映了將道德、情理融入法律適用的思維。

（二）該條的適用時機

此條款的適用時機，必須滿足以下幾個條件：

1. 無律、令可循：首先，該行為必須是法律（律）或行政命令（令）沒有明文規定應予處罰的。這是適用此條款的前提，若已有明確法律條文規定，則應直接適用該法律條文。