111 年 國立成功大學法律學研究所丙組《刑法》

本題主要考驗不純正不作為犯之成立，以及保證人地位的判斷。

一、甲對於乙之死亡是否負刑法上之責任？
甲對於乙之死亡，可能構成刑法第275條之加工自殺罪（不純正不作為犯）或刑法第276條之過失致死罪。

(一) 成立加工自殺罪（刑法第275條）之不純正不作為犯？

1. 構成要件該當性：
   (1) 積極作為：甲並無積極作為致乙死亡。
   (2) 不作為：甲並未救助溺水的乙。
   (3) 保證人地位：甲是否負有防止乙死亡結果發生之法律上義務（保證人地位）？
   刑法上的保證人地位，依據刑法第15條規定，有防止犯罪結果發生之義務者，負責任。保證人地位的產生，主要有以下幾種來源：
   a. 法律規定：例如父母對未成年子女之保護教養義務。
   b. 法律行為：例如契約（如保姆、看護）或單獨行為（如承諾保護）。
   c. 危險共同體：共同參與某項危險行為，且相互間負有防止危險擴大之義務。
   d. 原先之積極行為：先前之積極行為，引起或增添了危險，而負有防止危險發生之義務。

在本案中，甲為乙之父親，乙為甲之子，甲對乙負有保護、教養及防止其生命、身體受到危害之法律上義務，此為基於「父母對未成年子女」之法定保證人地位。因此，甲對於乙之生命安全負有防止其發生死亡結果之法律上義務。

(2) 義務違反：甲對於乙溺水之情境，並未採取任何救助行為，顯然違反其作為父親應負之法律上義務。

(3) 結果發生：乙最終溺斃，死亡結果發生。

(4) 因果關係：甲之不作為與乙之死亡之間，有無刑法上之因果關係？此涉及不作為犯之因果關係判斷，即「假設性排除」法則。若甲採取了應有的救助行為（例如遞出樹枝），乙之死亡結果是否仍會發生？從題目敘述「在場眾人明明可以將旁邊的樹枝遞出救回乙」，可知有相當的機率透過救助行為可以避免乙之死亡。因此，甲之不作為與乙之死亡之間，具有刑法上之因果關係。

(5) 主觀構成要件：甲對於乙溺水之情境，是否知悉並有意或預見其死亡之可能？甲雖然「粗心」未發現乙不在身邊，但題目敘述「突然遠處眾人大喊有人溺水」，此時甲應已知悉有人溺水。而乙正是溺水之人，甲身為父親，對於自己兒子溺水之危險性，以及若不救助可能導致死亡之結果，應有預見之可能。甲雖然「覺得事不關己」，但此係其主觀上之判斷，並不能排除其客觀上之預見可能性。因此，甲對於乙之死亡，至少有預見其發生之可能性，而容認其發生，符合過失之主觀要件。若甲明知乙溺水，並預見其死亡之可能，而仍放任不顧，則可能成立故意不作為犯。然題目敘述甲「沒發現乙已不在身邊」，但隨後又聽到「眾人大喊有人溺水」，此時甲應已知道乙處於危險中，故至少應論以過失。

本題主要考驗竊盜罪、詐欺罪、侵占罪以及竊盜結合犯之成立。

甲之行為，可分析如下：

一、侵入住宅竊盜罪（刑法第306條、第321條第1項第2款）？
甲欲「翻越圍牆行竊」，此行為有侵入住宅之意圖。然在侵入住宅前，即被丙撞見。丙開門後，甲並未侵入住宅，而是透過詐術使丙交付車輛。因此，甲之行為不該當侵入住宅竊盜罪之構成要件。

二、竊盜罪（刑法第320條）？
甲駕駛乙之名車離開，並將之變賣。此行為是否為竊盜？
竊盜罪之構成要件為「意圖為自己或第三人不法之所有，而取他人之物」。
(一) 意圖為自己不法之所有：甲將車輛變賣，顯然意圖為自己取得所有權之利益。
(二) 取他人之物：甲取得乙之名車。
(三) 不法性：甲並未取得乙之同意，故其取得係不法。
(四) 竊盜之「取」：甲係透過詐術使丙「交付」車輛，而非主動「竊取」。此處涉及詐欺取物與竊盜之區分。

三、詐欺取物罪（刑法第339條）？
甲佯稱自己是乙之屬下，並虛構乙之車輛拋錨、需要另開一輛車之事實，使丙陷於錯誤，進而基於此錯誤而「交付」乙之名車。
(一) 行為：甲為虛偽之陳述（佯稱乙之屬下、車輛拋錨等）。
(二) 詐術：甲之陳述足以使一般人陷於錯誤。
(三) 使人陷於錯誤：丙因甲之陳述而相信甲所言為真。
(四) 交付：丙基於錯誤而將乙之名車交付給甲。
(五) 意圖為自己不法之所有：甲取得車輛後將之變賣，意圖為自己不法所有。
(六) 財產上之損害：乙之名車被變賣，乙遭受財產上之損害。
甲之行為符合詐欺取物罪之構成要件。

本題主要考驗毒品危害防制條例之相關犯罪，但題目已特別指示「本題無需檢驗毒品危害防制條例之罪」，因此應從刑法總則與普通刑法角度思考。

甲之行為可分析如下：

一、公園吸食毒品之行為：
題目指示不需檢驗毒品危害防制條例之罪，因此，單純在公園吸食毒品之行為，若不涉及其他刑法犯罪，則不予討論。

二、騎乘機車返家途中之交通違規行為：
甲騎乘機車時，因毒品作用而感到「頭腦昏昏沉沉」，並有「超速、連續闖紅燈、以及違規右轉」等行為。
(一) 妨害公務罪（刑法第140條）？
甲之交通違規行為，並未對公務員執行職務構成妨害，故不成立妨害公務罪。

(二) 毀損罪（刑法第354條）？
甲之交通違規行為，並未毀損他人之物，故不成立毀損罪。

(三) 過失傷害罪（刑法第284條）？
甲因毒品作用而「頭腦昏昏沉沉」，此已顯示甲之精神狀態處於不能安全駕駛之狀態。然而，題目並未提及甲在騎乘機車過程中，造成任何人（包括自己）之傷害。因此，不成立過失傷害罪。

(四) 肇事逃逸罪（刑法第185條之4）？
題目並未提及甲發生交通事故，故不成立肇事逃逸罪。

(五) 刑法第185條第3項之「服用毒品」行為？
刑法第185條第3項規定：「因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。」此條文係針對「因而」致人於死或重傷之結果犯，而非行為犯。甲之行為僅為「服用毒品」並「有交通違規行為」，並未造成任何人死亡或重傷之結果。

核心觀念

本題核心在於「專斷醫療行為」與「病人承諾之刑法效力」，並涉及：

1. 醫療行為侵入病人身體，原則上具傷害行為之外觀。
2. 病人有效承諾得作為阻卻違法事由，但承諾必須建立在充分告知、自由決定及具體醫療內容之基礎上。
3. 「推定承諾」或「假設承諾」僅限於病人無法表示意願，且具有急迫性、無法等待取得同意之情形。
4. 醫師誤以為病人會同意手術，屬於對阻卻違法事由之事實發生錯誤，亦即「誤想承諾」。
5. 醫師未遵守醫療上必要注意義務，仍應依過失傷害罪負責。實務亦認為，違反告知義務與醫療常規違反應分別判斷，不能僅因手術成功即當然免除刑責。臺灣高等法院臺南分院106年度醫上易字第427號判決之案例整理

一、甲未經切片即診斷膀胱惡性腫瘤

依題意，甲對膀胱惡性腫瘤之診斷，依法應先實施切片檢查，卻未進行必要檢查即直接診斷，違反醫療上之客觀注意義務。

甲之行為具有過失，理由如下：

• 甲為專業醫師，對膀胱惡性腫瘤之診斷程序具有注意義務。
• 切片檢查是確認惡性腫瘤的重要程序，不能僅憑初步檢查即確診。
• 甲未踐行必要檢查，導致乙接受原本不應進行之膀胱腫瘤手術。

然而，錯誤診斷本身尚須造成刑法上之身體傷害結果，始成立過失傷害罪。若僅有錯誤診斷，未進一步造成身體侵害，尚不足成立刑法上之傷害罪。

本題中，甲的錯誤診斷直接促成後續錯誤手術，故應與後續未重新診斷、未取得同意之行為一併評價。

二、乙原先對膀胱腫瘤手術之同意範圍

乙同意的是：

• 針對「膀胱惡性腫瘤」所實施之手術；
• 甲已說明該診斷、醫療措施及其風險；
• 乙是在該特定資訊基礎上作成同意。

因此，乙的承諾具有特定性，只及於膀胱腫瘤手術，不及於攝護腺刮除手術。

醫療承諾不是對一切身體侵入行為的概括授權。病人是否同意，取決於其在充分資訊下對特定疾病、手術方式、療效及風險所作的自主決定。司法院所整理的刑法見解亦指出，承諾須以醫師充分說明、病人具備認識能力及自由意思決定為前提。司法院司法周刊

因此，乙先前對膀胱腫瘤手術的同意，不能延伸解釋為對攝護腺刮除手術的同意。

三、甲直接進行攝護腺刮除手術之刑法評價

（一）客觀上具有傷害行為

攝護腺刮除手術會刮除乙之攝護腺組織，造成身體組織之實質變更，屬於對身體完整性及生理機能之侵害。

即使手術結果良好，且攝護腺刮除本身具有治療目的，仍不改變其客觀上具有身體侵入及組織損傷之性質。醫療行為之正當性，必須透過合法承諾、緊急避難或其他阻卻違法事由加以說明。

（二）乙未對攝護腺手術作成有效承諾

甲在手術中已知：

• 內視鏡未發現膀胱腫瘤；
• 實際病情是攝護腺肥大；
• 攝護腺肥大仍須重新進行相關檢查；
• 攝護腺刮除只是治療選項之一；
• 乙尚未被告知其他治療方式、手術效益及風險。

甲仍未停止手術並重新取得乙或其家屬之同意，而是在乙麻醉狀態下直接變更手術部位。此行為已明顯逾越原承諾範圍。

（三）不成立推定承諾

推定承諾的適用，須具備：

1. 病人當時無法表示意思；
2. 醫療處置具有急迫性；
3. 無法等待病人清醒或取得家屬同意；
4. 依客觀情狀可認定該處置符合病人真意。