112 年 國立政治大學法律學系碩士班刑法組《刑法》

核心觀念

本題為經典的刑法綜合實例題，測驗重點涵蓋「刑法分則性犯罪」、「刑法總則因果歷程錯誤」與「犯罪客體不能」等核心教示，具體考點包括：

1. 利用權勢性交罪（§228）之成立要件：對價利益交換（升遷機會）是否構成「利用監督權勢」。
2. 強制性交罪（§221）之違背意願：性行為中途撤回同意後，強行續行之刑事責任。
3. 殺人故意之認定（§13 II）：明知「窒息式性愛」具高度死亡風險仍強行壓制，屬於不確定故意（間接故意）。
4. 雙階段行為之因果歷程錯誤：第一階段加害致昏迷、第二階段棄屍致生前落水溺斃，其故意與客體歸責之學說争執（概括故意說、獨立評價說、非重要因果歷程偏離說）。
5. 毀損遺棄屍體罪（§247）之客體不能：誤活人為屍體而拋棄，因本罪不罰未遂而不成立犯罪。

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解題方法

本題應採「時間軸／行為階段法」進行檢驗，區分為三個階段逐一審查：

1. 第一階段：甲以職務升遷誘使乙出國並發生性關係

   • 審查重點：甲是否成立《刑法》第 228 條第 1 項「利用權勢性交罪」。關鍵在於「利益交換」是否屬於利用權勢壓制意思自由。

2. 第二階段：甲強行施以窒息式性愛致乙昏迷（甲誤認死亡）

   • 審查重點：乙中途撤回同意後，甲強行壓制成立《刑法》第 221 條第 1 項「強制性交罪」。
   • 主觀故意：甲明知高死亡風險仍不顧乙反對強行施作，具備《刑法》第 271 條第 1 項「殺人罪」之不確定故意（間接故意）。兩者構成《刑法》第 226 條之 1「強制性交殺人罪」（結合犯）。

3. 第三階段：甲將尚有生命跡象之乙裝箱丟入水池致死

   • 審查重點一（因果歷程錯誤）：死亡結果發生於第二階段之棄屍行為（溺斃）。依通說「非重要因果歷程偏離說」，行為人第一階段之殺人故意可延續至最終結果，成立強制性交殺人罪既遂。
   • 審查重點二（棄屍行為）：甲主觀上欲拋棄屍體，客體實際上為活人。因《刑法》第 247 條遺棄屍體罪不罰未遂，甲不成立本罪。

4. 罪數競合

   • 綜合論斷甲最終應負之刑事責任與處斷。

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爭點與爭執選項剖析

爭點一：甲以職務升遷誘使乙性交，是否成立《刑法》第 228 條利用權勢性交罪？

• 肯定說（傳統實務見解）：甲為乙之直屬上司，具絕對人事權，利用監督關係提出性要求，乙係受制於職務影響力而屈從，構成利用權勢性交罪。
• 否定說（近代學說與新實務主導見解，採此說）：《刑法》第 228 條之旨趣在於保護因服從、監督關係而處於劣勢或不敢抗拒之意思自由。若行為人僅係提供「額外利益（升遷機會）」進行「對價交易」，受害者經權衡後自主決定同意交換，其意思自由並未受到威脅或壓制。乙係因受不住職務誘惑而答應，屬自主意思之選擇，甲不成立本罪。

爭點二：乙性交中途反對窒息式性愛，甲強行壓制續行，成立何罪？

• 分析：性自主權包含「隨時撤回同意」與「對性交方式之選擇權」。乙雖先前同意性交，但明示拒絕「窒息式性愛」並推開甲時，先前之同意即告終止。甲強行壓制續行，已違背乙之意願，成立《刑法》第 221 條第 1 項「強制性交罪」。

爭點三：甲對乙之死亡結果，係屬「殺人不確定故意」抑或「過失」？

• 分析：依《刑法》第 13 條第 2 項，預見其發生而其發生不違背其本意者，為間接故意。

核心觀念

本題為典型的政大刑法組研究所考題，融合了財產法益犯罪（詐欺罪、背信罪、流質契約與債務履行）與瀆職罪章（職務上行為收受賄賂罪、對價關係認定、不違背職務賄賂罪）之綜合評估。關鍵法條與爭點如下：

1. 財產犯罪部分（X 之行為分析）：

   • 塗銷抵押權之詐術行為：X 以「另尋低利銀行融資、清償債務」為由騙取 A 塗銷抵押權，構成刑法第 339 條第 2 項之詐欺得利罪（消滅/處分抵押權之財產上利益），抑或同條第 1 項之詐欺取財罪？
   • 物上擔保與買賣契約（流質約定）之法律效果：X 另外與 A 簽訂流質約定（屆期未清償將不動產過戶給 A），抵押權塗銷後將房屋賣給 B，是否構成刑法第 342 條背信罪？X 對 A 是否負有為其處理事務之地位？民法第 873 條之 1 實行抵押權與流質約定對刑法背信罪之影響。
   • 不動產賣給 B 是否構成詐欺取財罪/背信罪：X 有權處分該不動產，過戶給 B 並取得 7000 萬元價金，對 B 是否構成詐欺？
   • 人頭經營與申請執照（Y 亦為人頭）：以 Y 為人頭申請電子遊藝場執照，是否構成刑法第 214 條使公務員登載不實罪？行政機關對營業執照申請是否具備實質審查權？

2. 瀆職犯罪部分（X 與 Z 之對價約定與執照核發）：

   • Z 之行為（市長）：Z 接受 X 提議，以「核發營業執照」換取「500 萬元選舉零用金」，構成刑法第 121 條第 1 項之不違背職務收受賄賂罪（或貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 3 款）。重點在於：該申請案客觀上合乎法規，Z 的批示屬於行政裁量或職務上行為，對價關係（Quid pro quo）如何認定？
   • X 之行為（業者）：X 承諾提供 500 萬元賄賂，構成刑法第 122 條第 3 項/貪污治罪條例第 11 條第 2 項之對公務員關於不違背職務之行為行賄罪。

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解題方法

採用德式刑法審查體系（構成要件該當性 $\rightarrow$ 違法性 $\rightarrow$ 罪責），針對 X 與 Z 之行為按時間順序與法律關係分別分段審查：

1. X 騙取 A 塗銷抵押權並將不動產出售予 B 之刑事責任

   • 詐騙 A 塗銷抵押權：檢視詐術行為、陷於錯誤、處分財產（處分擔保物權屬財產利益）、財產損害，論以刑法第 339 條第 2 項詐欺得利罪。
   • 出售不動產予 B 與流質約定：討論民法第 873 條之 1 流質約定之效力（物權效力與債權效力）。X 係處理自己事務而非「為他人處理事務」，且對 B 係有權處分，不構成背信罪亦不對 B 構成詐欺罪。

2. X 以 Y 為人頭向甲市經濟局申請營業執照之刑事責任

   • 檢視刑法第 214 條使公務員登載不實罪。依電子遊藝場業管理條例，主管機關對於營業執照申請案具備實質審查權（需審查資格、營業場所等），故不構成第 214 條。

3. Z（市長）與 X（業者）關於營業執照與 500 萬零用金約定之刑事責任

   • Z 之刑事責任：審查貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 3 款（或刑法第 121 條第 1 項）對於職務上行為要求/期約/收受賄賂罪。承辦人層層上簽指出合乎法規但與政策不符，Z 批示准許核發，該行為係 Z 之職務範圍內行為（不違背職務）。500 萬元「選舉零用金」與「核發執照」間存在主客觀之對價關係（期約賄賂）。
   • X 之刑事責任：審查貪污治罪條例第 11 條第 2 項（或刑法第 122 條第 3 項）對公務員關於不違背職務行為期約賄賂罪。

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詳細論罪推導

一、X 騙取 A 塗銷抵押權並處分不動產之行為

（一）X 施用詐術使 A 塗銷最高限額抵押權，構成刑法第 339 條第 2 項之詐欺得利罪

1. 構成要件該當性：
   • 詐術行為與陷於錯誤：X 明知無意向銀行融資，亦無意先清償 A 之債務，竟虛偽捏造「尋得低利銀行融資，需先塗銷抵押權以提高貸款額度，貸款後優先清償 A」之施用詐術行為。A 因多年交情且信以為真，陷於錯誤而交付印鑑章及印鑑證明等塗銷登記必備文件。
   • 財產處分與利益喪失：代書完成塗銷抵押權登記，客觀上使 A 喪失對該不動產價值價值 5500 萬元之優先受償權（擔保物權之消滅屬於財產上利益之處分）。X 因而獲得免除抵押權負擔之財產上利益，致 A 受有擔保價值喪失之財產損害。
   • 主觀要件：X 具備詐欺故意及不法利益意圖。
2. 小結：X 之行為該當刑法第 339 條第 2 項詐欺得利罪，無阻卻違法與阻卻罪責事由，成立本罪。

（二）X 將不動產以 7000 萬元售予 B 並完成移轉登記，不構成刑法第 342 條背信罪或第 339 條第 1 項詐欺取財罪

1. 不構成背信罪：
   • 背信罪以「為他人處理事務」為前提。