109 年 國立臺北大學法律學系碩士班刑事法學組《刑事訴訟法》

本題主要考查刑事訴訟法上關於證據排除法則，特別是針對違法搜索扣得證據之處理。核心爭點在於，檢察官是否能提出論據主張該違法搜索所扣得之證據仍應准許作為證據使用。

核心觀念： 證據排除法則及其例外。

解題思路：

1. 確立搜索違法性： 題目明確指出警察「未取得令狀,便逕自進入」李四家中搜索，此行為顯然違反我國刑事訴訟法關於搜索之規定（例如搜索票之原則）。因此，首先要確立此搜索行為違法。
2. 證據排除法則之適用： 違法搜索所扣得之物，原則上依證據排除法則（毒樹果實理論，Exclusionary Rule）不得作為證據。此一原則旨在嚇阻違法偵查行為，並保障人民權利。
3. 檢察官可能提出的論據（例外）： 儘管原則上應排除，但檢察官可以嘗試主張例外情況，使其能夠提出該證據。常見的例外事由包括：
   • 善意取得原則 (Good Faith Exception)： 如果偵查人員出於善意，誤信其搜索行為合法，且該信賴具有正當性（例如，基於法院核發之搜索票，縱使事後發現搜索票有瑕疵，但偵查人員並不知情），則所扣得之證據不排除。然而，本案中警察是「未取得令狀」逕行搜索，並無誤信搜索票合法性的問題，因此此例外在本案中較難適用。
   • 獨立來源原則 (Independent Source Doctrine)： 如果違法搜索所取得之證據，能夠從一個與違法行為無關的獨立來源處合法取得，則該證據仍可採納。本案中，撥號器及日記是直接由違法搜索所扣得，並無獨立來源。
   • 發現即現行犯原則 (Inevitable Discovery Rule)： 如果能夠證明，即使沒有違法搜索，該證據也必然會被合法發現，則該證據仍可採納。例如，警方已掌握足夠線索，即便沒有此次違法搜索，也很快會合法取得搜索票並搜出該物。本案中，並未提供任何線索顯示此證據必然會被合法發現。
   • 可減輕性（Attenuation Doctrine）： 違法行為與證據取得之間的時間、空間、情狀等因素，若已嚴重減弱兩者間的因果關係，則證據可採納。本案中，搜索與扣得證據的時間、空間、情狀緊密相關，因果關係並未減弱。
   • 合法性存疑時，檢察官的舉證責任： 根據我國刑事訴訟法第158條之4規定，違法取證的舉證責任，原則上由檢察官負擔，證明該證據非出於違法，或雖有違法但得排除證據排除法則之適用。

針對本題的具體論述：

檢察官在審判中，面對律師主張搜索違法應排除證據時，其可以提出的論據，主要圍繞在試圖化解證據排除法則的適用，或是證明證據的合法性。

1. 爭執搜索違法性（可能性較低）： 檢察官可以嘗試爭辯該搜索行為實際上並未違法。例如，主張進入李四家中並非搜索，而是正當的盤問、同意進入，或是在特定情況下（如緊急避難、現行犯逮捕等）得不經搜索進入。但題目描述「未取得令狀,便逕自進入」且「搜得撥號器及張三的日記」，顯然指向違法搜索，此論據成功機率不高。

2. 主張證據排除法則之例外： 這是檢察官最可能採取的策略。

   • 緊急搜索（Emergency Search）： 檢察官可以主張當時有立即的危險，例如張三即將銷毀證據，必須立即進入搜索，否則證據將被滅失。此時，即使沒有搜索票，也可進行搜索。然而，題目並未提供此類緊急情況的描述。
   • 同意搜索（Consent Search）： 檢察官可以主張，進入李四家中是經過李四同意的。若李四是自願同意搜索，則搜索可能合法。但題目並未提及李四的同意，且「逕自進入」的描述與同意搜索的意涵似乎不符。
   • 獨立來源或必然發現（較難主張）： 如前所述，本案證據直接來自違法搜索，難以主張獨立來源或必然發現。
   • 毒樹果實理論的「果實」並非直接來自「樹幹」： 檢察官或許可以嘗試將撥號器與日記與張三的犯罪行為之間的關聯性，與違法搜索之間的因果關係拉開。例如，主張他們已從其他合法途徑（如監聽、線民、其他羈押中的共犯供述）得知張三有詐欺行為，且知道他可能利用特定設備，而撥號器和日記只是佐證。

3. 主張「比例原則」或「證據法則的衡平」： 雖然不是嚴格的例外事由，但有時在實務上，法院會權衡違法行為的輕重與證據對發現真實的重要性。如果違法程度輕微，而證據對於釐清事實至關重要，法院可能會較為寬鬆。但本案中「未取得令狀逕自進入」的違法程度不輕。

結論：

檢察官最主要的論據將會是主張該搜索行為實際上並未違法（例如爭執進入李四家是否構成搜索，或主張有緊急情況、同意等），或者，若無法推翻違法性，則嘗試主張證據排除法則的例外（如緊急搜索、同意搜索，或嘗試將證據與違法行為的因果關係淡化）。

本題分為三個小題，分別考查沒收的合法性、第三審法院依法律保留原則自行為判決的合法性，以及非常上訴的效力與最高法院的裁判。

核心觀念： 沒收的聲請與裁定、第三審法院的職權範圍、非常上訴的提起與效力。

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(一) 一審對B的沒收判決，是否合法？

核心觀念： 沒收的聲請與裁定、法律關係主體。

解題思路：

1. 沒收的主體： 沒收的對象是「犯罪所得」，其主體應為被告。本案中，B並非本案的被告，而是A的兒子，且B本身並不知情的將賄款作為紅包花用。
2. 沒收的聲請： 依刑事訴訟法第471條第1項，沒收應由檢察官於審判期日聲請。起訴書未記載聲請，審判程序中亦未提出聲請，則法院不得依職權主動裁定沒收。
3. 法院依職權裁定沒收的限制： 雖然刑事訴訟法第471條第2項規定，法院得依職權宣告沒收，但此係指檢察官已聲請者，法院得依職權宣告。若檢察官根本未聲請，法院不得主動擴張。
4. B的法律地位： B在本案中並非被告，其僅是單純持有賄款之人。即使賄款是犯罪所得，但依刑事訴訟法第477條，法院得就屬於被告以外之人所持有之犯罪所得宣告沒收，但「須於審判期日聲請」，且「應使該第三人有陳述之機會」。本案中，檢察官未聲請，且程序上對B的保障（使其有陳述機會）也未明載，僅是法院「依職權裁定命B參與沒收程序」，這與法律規定不符。
5. 「犯罪所得」與「賄款」的認定： 即使程序上可能發生問題，也需先確認該10萬元是否為「犯罪所得」。一審判決A收受賄賂罪有罪，並認定該10萬元為犯罪所得，但第三審推翻了此認定。然而，本題是問「一審」的沒收是否合法，應以前審的認定為基礎。

詳細回答：

一審法院對B的沒收判決，不合法。理由如下：

1. 檢察官未聲請沒收： 依刑事訴訟法第471條第1項規定，沒收應由檢察官於審判期日聲請。本案中，起訴書未記載聲請沒收B的系爭賄款，亦未於審判程序向法院提出聲請。
2. 法院不得依職權主動宣告沒收（於檢察官未聲請時）： 雖然刑事訴訟法第471條第2項規定法院得依職權宣告沒收，但此係指檢察官已聲請沒收，法院審酌後依職權宣告。若檢察官根本未聲請，法院不得自行擴張職權，主動宣告沒收。
3. 對第三人之沒收程序瑕疵： 即使檢察官有聲請，刑事訴訟法第477條規定，對於被告以外之人所持有之犯罪所得，法院得宣告沒收，但「須於審判期日聲請」，且「應使該第三人有陳述之機會」。本案中，法院雖裁定命B參與沒收程序，但此係法院「依職權」為之，且檢察官未聲請。程序上，法院此舉已違反檢察官應聲請的原則，且對B的權利保障（例如充分的陳述機會）亦未明。

因此，一審法院在檢察官未聲請沒收，且未確保對第三人B有充分程序保障的情形下，依職權宣告沒收其犯罪所得，其程序上違法。

【答案】一審對B的沒收判決不合法，因為檢察官未聲請沒收，而法院不得在檢察官未聲請時依職權宣告沒收。

(二) 第三審法院認為本案實體事實乃「行為不罰」，自行改諭知無罪判決，是否合法？

核心觀念： 第三審法院的審判範圍、法律保留原則、諭知無罪判決的條件。

解題思路：

1. 第三審法院的審判範圍： 第三審主要審查法律問題，原則上不調查事實。但有例外，即刑事訴訟法第398條第1款所規定的「原審判決雖係違背法令，而不影響於事實之確定，可據以為裁判而撤銷之者，應就該案件自為判決」。
2. 「行為不罰」的性質： 「行為不罰」屬於實體法的範疇，是法院在認定事實後，就該行為是否構成犯罪所為的判斷。
3. 第三審法院的事實認定： 本案中，第三審法院「查閱卷證資料，認為根據二審所引證據資料及論斷，依二審所確定之事實，應認10萬元屬於借款才是，而非賄賂」。這表示，第三審法院是根據「二審已確定的事實」來進行判斷，而非自行調查新事實。
4. 「不影響於事實之確定」： 第三審法院認為，二審所確定的「10萬元是借款」這一事實，本身並無違背法令的問題，只是依此事實所為的法律判斷（即構成賄賂罪）有誤。因此，二審判決（包含罪刑與沒收）是基於上述事實所為的違法判斷，而該事實本身是「確定」的，可以作為第三審自為判決的基礎。
5. 「可據以為裁判」： 依據「10萬元是借款」這一確定事實，第三審法院得出「行為不罰」（即不構成收受賄賂罪）的結論，並據此撤銷原判決，自為無罪判決。
6. 第301條的適用： 第301條規定的是「不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪」。第三審法院的判斷是基於其對事實的理解（10萬元是借款），進而認為A的行為不罰，符合第301條的要件。

詳細回答：

第三審法院的判斷，合法。理由如下：

1. 第三審法院的職權範圍： 依據刑事訴訟法第398條第1款規定，第三審法院若發現原審判決有違背法令，但該違背法令「不影響於事實之確定」，且「可據以為裁判」，則應撤銷原判決，就該案件自為判決。
2. 對事實的重新評價： 本案中，第三審法院並非調查新事實，而是「查閱卷證資料」，並認為「根據二審所引證據資料及論斷，依二審所確定之事實」，認定「10萬元屬於借款才是，而非賄賂」。